andere Ansicht vertretbar

… und jedenfalls auch im Normtext des StGB nicht geben muss.

In einer der letzten Ausgaben (vom 25.08.2008, dort S. 44 f) hat DER SPIEGEL das Thema Gleichberechtigung mal wieder hervorgekramt, diesmal unter umgekehrten Vorzeichen. Danach werden Jungen in der Schule benachteiligt und fallen hinter Mädchen zurück. Tenor des Artikels: es fehlt an einer Gleichberechtigung, Jungen werden systematisch benachteiligt.

Dabei ist die Gleichberechtigung zwischen Männern und Frauen in Deutschland meiner Auffassung nach erreicht. Wie schon Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG feststellt: Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Damit ist juristisch Gleichberechtigung geschaffen, denn jedes staatliche Handeln muss sich - kraft der Normenhierarchie - an dieser Regelung messen lassen. Sofern eine Norm hiergegen verstößt, freut sich das Bundesverfassungsgericht, denn es kann mal wieder einer Verfassungsbeschwerde stattgeben (als letzte Instanz, wenn es nicht schon früher jemand merkt und den Fehler korrigiert).

Zutreffend zitiert der Verfasser vorstehenden Artikels denn auch eine Darstellung des Bundespresseamtes, wonach “Gleichberechtigung an den Schulen Realität” ist. Meiner Ansicht nach unzutreffend meint der Autor kurz darauf “In der Wirklichkeit kann von Gleichberechtigung an den Schulen keine Rede sein” und reiht sich damit in eine Gruppe von Verfechtern einer Auffassung ein, wonach - je nach Teilgruppe - entweder Jungen oder Mädchen bevorzugt bzw. benachteiligt werden. Der Autor sieht die Schuld diesmal in einer “Feminisierung des gesamten Schulwesens”, Lehrer (gemeint sind wohl die männlichen Vertreter der Spezies) seien vielerorts bereits Exoten. Ob die weiteren Schlussfolgerungen des Autors, auch die Familienministerin Frau von der Leyen vertrete den Standpunkt, es sei in Ordnung, Jungen in der Schule zu benachteiligen, weil erwachsene Frauen im Beruf benachteiligt werden, zutreffend sind, möchte ich jetzt mal nicht bewerten.

Absehbar meldeten sich zu diesem Artikel diverse Leser zu Wort, was man auszugsweise in der Ausgabe vom 08.09.2008, dort ab S. 10, nachlesen konnte. Ein männlicher Grundschullehrer stellte fest, dass der Artikel zutreffend die Probleme von Jungen in der Schule beschreibe (”Endlich einmal wird die Wahrheit geschrieben und Tacheles geredet”). Eine weitere Zuschrift (von einer Frau) stellte fest, dass eine Ungleichbehandlung doch nicht schlimm sei, schließlich seien jahrtausendelang Mädchen benachteiligt worden, und kein Hahn habe danach gekräht (meine Meinung dazu: tolles Argument!). Eine weitere Zuschrift schließlich (wiederum von einer Frau) stellte fest, dass die Männer selbst Schuld seien. Niemand hindere sie (die Männer) daran, Grundschullehrer zu werden. Dazu kann ich nur sagen: diese Argumentation übersieht, dass - sofern man die Benachteiligung der Jungen als tatsächlich annimmt - ein Zugang zum Studium weitgehend (und gerade im Bereich Grundschulpädagogik) von einem numerus clausus begrenzt wird, für den sehr erheblich ist, wie gut oder schlecht die schulischen Leistungen - oder besser die Bewertung derselben - ausgefallen sind. Sofern Jungen also in der Schule tatsächlich benachteiligt werden, erhalten sie schlechtere Noten und haben hierdurch geringere Chancen, z.B. ein Lehramtsstudium aufzunehmen. Dadurch beginnt ein Teufelskreis.

Was die diversen Diskutanten übersehen: der Ruf nach Gleichbehandlung kann sich naturgemäß nicht an den Gesetzgeber richten. Dieser kann für - juristische - Gleichberechtigung sorgen, was er getan hat. Die Frage, ob es auch faktisch zu einer Gleichbehandlung kommt, ist ein soziales Phänomen, das der Staat allenfalls lenkend beeinflussen kann. Wichtig ist aber, zwischen Gleichberechtigung und Gleichbehandlung scharf zu trennen.
Völlig ungeeignet zur Herbeiführung einer Gleichbehandlung sind freilich Regelungen, in denen jeweils eine männliche und eine weibliche Form desselben Begriffes benutzt wird (z.B.: die Entwicklungshelfer und Entwicklungshelferinnen, Beamte und Beamtinnen, Ehegatten und Ehegattinnen, Lebenspartner und Lebenspartnerinnen, allesamt zu finden in § 1 Abs. 2 BEEG). Noch unsinniger wird es, wenn dies nicht konsequent erfolgt (z.B. bei der Regelung in § 15 Abs. 1 S. 1 BEEG, die auf “Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer”, im Weiteren - dortiger Abs. 7 S. 1 Nr. 1 - aber nur noch auf “Arbeitgeber” abstellt).

Merkwürdig ist indes, weshalb sich die Verfechter für eine höhere Frauenquote nur auf solche Bereiche beschränken, in denen sich so eine Erhöhung der Quote oder besondere Herausstellung gut macht, z.B. die Vorstandsetagen der führenden Konzerne. Niemand ruft nach einer Müllwerkerin oder einer Mörderin, die ebenfalls gesetzlich verankert werden könnten. Muss aber nicht sein, denn jeder weiß und akzeptiert, das die Regelung des § 211 Abs. 1 StGB trotz der Formulierung “Mörder” selbstverständlich nicht nur Männer sondern auch Frauen als Täter (nicht: Täterinnen!) erfasst. Niemand fordert aber die weibliche Bezeichnung im Gesetz. Warum nicht? Weil es unpopulär wäre.

Festzustellen ist also: Schreie nach Gleichberechtigung sind dann sinnlos, wenn eigentlich Gleichbehandlung gemeint ist. Genauso wenig kann man sich beim Bedienungspersonal im Restaurant beschweren, wenn man Wasser serviert bekommt, weil man das bestellt hat, man aber dachte, man bestellte Wein (mir kommt da düster so etwas vom objektiven Empfängerhorizont in Erinnerung…) Und die reale Gleichbehandlung wird gerade nicht dadurch gefördert, dass man die - eigentlich so nicht bestehenden - Unterschiede künstlich durch die Anhängung von Nachsilben herausstellt. Diese Verfahrensweise führt vielmehr dazu, dass man einen Unterschied dort wahrnimmt, wo weder einer ist noch sein sollte. Die Befürworter dieser Regelungen schießen sich damit irgendwie selbst ins Knie. Also: alle sollten mal wieder ein Stück runter kommen und nicht unnötig viel Druckerfarbe durch unsinnige Nachsilben verbrauchen. Dann wäre auch der Gleichbehandlung gedient.

Nachtrag:
Das Thema lässt uns - und auch den SPIEGEL - nicht los. In der Ausgabe vom 22.09.2008 lernen wir aus selbigem Magazin (dort S. 62 ff), dass Frauen je nach Statistik schon mehr oder weniger gleichberechtigt sind. Schlecht sieht es bei den Nobelpreisträgern aus: magere 5% Frauenquote. “Besser” schon bei den Mördern (bzw. entsprechend Tatverdächtigen), dort kommen Frauen immerhin auf 11%. Die Selbstmordquote führen Männer vor Frauen mit 75 zu 25 Prozent. Soll man sich jetzt im Sinne der Gleichberechtigung etwa auf den Standpunkt stellen: (weitere) Erhöhung des Frauenanteils!? Wie aussagekräftig können derartige Statistiken denn überhaupt sein? Ich denke ja, das sind alles nur Teilbereiche der Realität, die je nach gewähltem Ausschnitt das eine oder andere Ergebnis begründen (zumindest scheinbar begründen). Gemeinsam mit den Nachsilben (s.o.) also künftig bitte auch weniger derartige Vergleiche und letztlich nichts sagende Statistiken. Im Übrigen bleibe ich beim obigen Ergebnis: alle mal ein bisschen runterkommen, auch wenn es - ob der regelmäßigen Konfrontation seitens der Presse - schwer fällt.

Nachtrag 2: gerade zufällig gefunden, aber zur oben dargestellten Frage durchaus instruktiv: Tonio Walter in der JR, Heft 2/2007, S. 61, 64.

Nachdem der Dresdner Stadtrat nun schon vor geraumer Zeit entschieden hat, ein neuerliches Bürgerbegehren für zulässig zu halten, stellt sich wiederum die Frage: Brücke oder Tunnel am Waldschlösschen?
Eigentlich ist es ganz einfach: Beides. Und das alles geht mithilfe einer einfachen Konstruktion von statten, die jeder im Rahmen eines Studiums der Rechtswissenschaft schon mal gehört hat: einer Fiktion. Klingt komisch, ist aber so.

Der Gesetzgeber in seiner großen Weisheit hat uns allen das Zeichen 327 geschenkt, welches zwischenzeitlich in § 42 Abs. 4b StVO normiert ist. Dies führt dazu, dass ein Straßenstück, welches diesem Zeichen folgt, ein Tunnel ist - ob die Straße nun unter der Erde verläuft der nicht. Eindrucksvoll beobachten kann man selbiges Phänomen auf der BAB 17 zwischen Heidenau und Dresden. Dort gibt es ebenfalls einen von Sonnenlicht beschienenen Tunnelabschnitt.

Eine Brücke kann also - wie bereits in der Realität getestet und für praktikabel befunden - (auch) ein Tunnel sein. Dann sollte man doch am Waldschlösschenareal zur Sicherheit lieber gleich beides bauen.
Die Verfahrensweise stellte sich dabei wie folgt dar:

1. Brücke bauen (das läuft ja schon mehr oder weniger gut)
2. Einweihungsfeier Brücke mit Medienaufgebot, Schnittchen und Rotkäppchen
3. Beschilderung mit Zeichen 327, ggf. mit einem Zusatzschild zur Längenfeststellung
4. Einweihungsfeier Tunnel - wieder mit Musik, Schnittchen und Rotkäppchen
5. feststellen, dass man es allen recht gemacht hat
6. freuen

Diese Verfahrensweise hätte diverse Vorteile: Die Brückenbefürworter hätten eine Brücke, die man von außen auch als solche erkennt. Die Tunnelbefürworter hätten - zumindest rechtlich - einen Tunnel. Ist ja besser als gar kein Tunnel. Und das absolut beste Argument: der ganze Spaß verschlingt nicht ein paar (hundert) Millionen Euro, sondern nur die Anschaffungs-, Aufstell- und Unterhaltskosten für ein paar lächerliche Verkehrsschilder. Dafür müssten fünftausend Euro eigentlich mehr als genug sein (ausgehend von Kosten in Höhe von ca. 200 Euro pro Schild, vgl. BR-Drs. 60/06, S. 2).

Jetzt muss nur noch irgendjemand die UNESCO überzeugen, dass das Weltkulturerbe nicht gefährdet ist…

Diese Woche habe ich ja wieder mal etwas gelernt. Man kann Urlaub nicht nur hinsichtlich seiner Dauer, der Destination oder des Zwecks unterteilen, sondern auch hinsichtlich des Verschuldens. Klingt komisch, ist aber wohl so.
Anlass dieser Erkenntnis war die Frage, ob nahezu sechs Wochen Abwesenheit vom heimischen Briefkasten, ohne dass man Vorkehrungen getroffen hat, dass irgendjemand selbigen leert und mitteilt, wenn irgendein Schreiben eingeworfen wurde, was irgendwie nach Verwaltungsakt aussieht, eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begründen können (Vorschläge, wie man den Satz übersichtlicher gestalten kann, gern per Mail an den Verfasser).

Ja, können sie. Und nein, es wird für mich nicht dadurch nachvollziehbarer, dass ich noch ein paar Male darüber nachgedacht habe.

Anknüpfungspunkt ist § 60 VwGO. Streiten könnte man sich ja schon über die Frage, ob jemand, gegenüber dem ein Verwaltungsakt als bekanntgegeben gilt (vgl. § 41 Abs. 2 S. 1 VwVfG) überhaupt noch gehindert sein kann, gegen diesen vorzugehen - nur, weil er tatsächlich keine Kenntnis genommen hat. Ich sehe da ja einen leichten Bruch gegenüber der offenbaren gesetzgeberischen Wertung. Aber sei es drum.

Jedenfalls kommt es an der Stelle zum Schwur, an der man sich entscheiden muss, ob das Fristversäumnis bzw. das hierzu führende Hindernis unverschuldet war. Das Verschulden ist dabei ein Verschulden gegen sich selbst, eine Obliegenheitsverletzung (so Bier, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand der 15. EL 2007, § 60 Rn. 18). Ich glaube ja, dass man selbst dem rechtsunkundigen Bürger durchaus zumuten kann, irgendwelche Vorkehrungen hinsichtlich der Post zu treffen, wenn eine geplante Abwesenheit von ca. sechs Wochen im Raum steht. Zumindest für Reisen über sechs Wochen Dauer findet dies wohl Rückhalt in der Rechtsprechung (vgl. z.B. BVerfG NJW 1976, 1537; BVerwG NJW 1987, 805, 806; iÜ auch Bier, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand der 15. EL 2007, § 60 Rn. 30). Dies mit der Folge, dass ein Unterlassen derartiger Vorkehrungen und hierdurch versäumte Widerspruchs- bzw. Klagefristen nicht zur Wiedereinsetzung führen. Dagegen spricht zwar das Standardargument, so etwas könne man ja nicht machen, das wäre irgendwie unbillig und gar nicht schön für den Bürger. Stimmt ja, hat aber nach meinem Dafürhalten keinen Einfluss auf die Entscheidung.

Jedenfalls - und insoweit auf die Ausgangsfeststellung zurückkommend - habe ich gelernt, dass es durchaus überwiegend vertreten wird, selbst bei sechs Urlaubswochen im Ausland dem Bürger nicht zuzumuten, jemanden für die Post abzustellen bzw. zu beauftragen. Außer, der Bürger musste mit einem Verwaltungsakt rechnen. Dann wäre eine Urlaubsreise nämlich verschuldeter Urlaub. In allen anderen Fällen ist der Urlaub (obwohl vorsätzlich gebucht und begangen) dennoch unverschuldet. Toll.
Jetzt muss man nur noch festlegen, wann, bis wann und ab wann nicht mehr der Bürger mit einem Verwaltungsakt rechnen muss. Und vielleicht sollte man auch nochmals darüber nachdenken, ob man für solche Fälle nicht schon die (Fiktion der) Bekanntgabe aus der Welt schafft. Fände ich ja systematisch irgendwie schöner.

Zugegeben, die Überschrift ist etwas reißerisch formuliert. Aber so weit hergeholt, wie man auf Anhieb denkt, ist der Gedanke gar nicht. Immerhin wird andernorts versucht, die Hersteller von Produkten, die evtl. einmal für rechtswidrige Taten verwendet werden können, hinter Gitter bzw. von der Herstellung entsprechender Produkte abzubringen.

Gut, dort geht es um so genannte “Hacker-Tools”, auf der anderen Seite um die Hersteller des wohl beliebtesten Fortbewegungsmittels der Deutschen.
Das kann man doch nicht vergleichen, oder? Doch, kann man.
Muss man sogar, denn in beiden Fällen ist die Pönalisierung der Herstellung mit einem erheblichen Einschnitt in das Grundrecht der Berufsfreiheit verbunden. Der Gesetzgeber macht es sich bei den “Hackern” nur etwas einfacher, da ist die Lobby offenbar schwächer. Letztlich sind die Sachverhalte aber sehr wohl vergleichbar.
In beiden Fällen wird ein Produkt hergestellt, welches eigentlich nur für einen sinnvollen Zweck gedacht ist, faktisch jedoch auch anders und evtl. sogar im Rahmen strafbewehrter Handlungen gebraucht werden kann.
Im Bereich des Verkehrsstrafrechts kommt es regelmäßig zu Ordnungswidrigkeiten und zu oft auch zu Straftaten, die unter Zuhilfenahme eines PKW begangen werden.
Gleiches gilt für Computerprogramme bestimmter Art. Grundsätzlich für sinnvolle Tätigkeiten verwendet (insofern können die Administratoren von Netzwerken sicherlich ein Lied singen) besteht freilich auch die Möglichkeit zum Missbrauch. Genauso einfach, wie es denkbar ist, mit einem Auto einen Menschen zu überfahren und hierdurch zu töten. Niemand käme deshalb aber auf die Idee, die Automobilherstellung unter Strafe zu stellen. Warum auch, schließlich handelt ja ein verantwortlicher Nutzer, den man im Zweifel für die Tötung strafrechtlich zur Verantwortung ziehen kann. Mir erschließt sich nicht, warum dieser Zusammenhang bei der Herstellung von Computerprogrammen anders betrachtet werden sollte.
Zwar geht der Gesetzgeber davon aus, dass es Programmierer gibt, die ihre Produkte allein zum Zwecke der Begehung von Straftaten herstellen. Alles andere soll auch von § 202 c StGB schon tatbestandlich nicht erfasst sein (vgl. die Begründung hierzu, BT-Drs. 16/3656, S. 12). Fraglich scheint, ob diese Umsetzung gelungen ist, denn ebenso, wie ein Tatbestandsausschluss für Sicherheit bei den “guten” Programmierern sorgen soll reicht auf der anderen Seite “auch” die Zweckbestimmung hinsichtlich der Vorbereitung strafbarer Handlungen zur Verwirklichung des Tatbestandes. Strafbarkeit also fallweise je nach Widmung des Programms? Kann ja wohl kaum Sinn und Zweck sein. Die Funktionalität dürfte aber für die zulässigen wie die unzulässigen Programme im Wesentlichen gleich sein, da letztlich die gleichen Handlungen vorgenommen werden, nur einmal zulässig im eigenen Netzwerk, ein anderes Mal unzulässig in einem fremden Netzwerk. Wie will die Strafverfolgungsbehörde also erkennen, ob das Programm illegalen Zwecken dienen soll, wenn der Programmcode im Zweifel nahezu identisch ist?
Einfache Antwort: gar nicht. Die Strafbarkeit scheitert faktisch am Vorsatz (so i.E. auch Ernst, NJW 2007, 2261, 2263, der weiter ausführt: “Im Endeffekt wird den Strafverfolgungsbehörden nur wenig übrig bleiben, als im Regelfall einem Programmierer oder Administrator zunächst den guten Willen zu unterstellen (…) Der Verkauf von Hacker-Tools und ihre Verbreitung im Internet werden mangels Unterscheidbarkeit ohne einschlägige Hinweise auf ihr Angriffspotenzial wohl ebenfalls nicht strafbar sein (…)”). Tolles Ergebnis.

Ebenfalls widersprüchlich und leicht unsystematisch: das Erfordernis von § 202 c StGB damit zu begründen, dass “die durch das Internet mögliche weite Verbreitung und leichte Verfügbarkeit der Hacker-Tools sowie ihre einfache Anwendung (…) eine erhebliche Gefahr dar(stellen), die nur dadurch effektiv bekämpft werden kann, dass bereits die Verbreitung solcher an sich gefährlichen Mittel unter Strafe gestellt wird” (BT-Drs. 16/3656, S. 12). Die leichte Verfügbarkeit begründe sich auch durch die Möglichkeit, entsprechende Programme “weitgehend anonym” (BT-Drs. 16/3656, S. 12) aus dem Internet zu laden.
Das Ende der Anonymität im Internet ist jedoch absehbar, da mit der geplanten Vorratsdatenspeicherung auch die wohl letzten Horte der Nichtnachweisbarkeit, also Anonymisierungsdienste wie z.B. das AN.ON / JAP-Portal der TU Dresden, faktisch nutzlos werden. Jede Kommunikationsverbindung und sogar jeder diesbezügliche Versuch wird dann zum entsprechenden Nutzer bzw. Anschlussinhaber rückverfolgbar sein. Mit einem Wegfall der Anonymität im Internet fällt jedoch auch ein wesentlicher Grund für den Eingriff des Gesetzgebers in die Berufsfreiheit der Hersteller der fraglichen Computerprogramme weg, so dass man schon ernsthafte Zweifel hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs bekommen kann (vorausgesetzt, diese Zweifel bestanden nicht ohnehin).

Spätestens mit Realisierung der Vorratsdatenspeicherung ist § 202 c StGB also obsolet. Unnötig und praktisch nutzlos ist er jetzt schon.

Erstaunlich. Niemand hätte es vermutet. Jeder dachte, dass die Mitglieder der Zielgruppe (also eigentlich wir alle?) intelligent genug wären, technisch kaum realisierbare Ausspähversuche der staatlichen Organe irgendwie zu bemerken und unser Verhalten darauf einzustellen. Sofern irgendjemand im letzten halben Jahr nicht in der Nähe eines Nachrichtenmediums war: hier steht (wohl nicht ganz ernst gemeint), worum es geht.

Jedenfalls ist es deutschen Behörden gelungen, Terrorpläne von diversen Verdächtigen zu vereiteln, die “verheerende Bombenanschläge” planten. Andernorts sah man schon den “Dschihad in Deutschland” bevorstehen. Aber das ist ja nun vorbei.
Und das alles dank der Online-Durchsuchung, die ja schon aktiv betrieben wird (vgl. hier) - in mehr oder weniger großem Umfang. Jedenfalls wird sie betrieben, deswegen weiß Herr Beckstein, dass die Verdächtigen “im Internet islamistische Seiten” abgerufen haben. Obwohl, er sagt selbst, das habe man auf konventionellem Wege herausgefunden. Wozu braucht man dann jetzt den Bundestrojaner gleich nochmal? Ist doch irgendwie sinnlos, ein Heidengeld zu investieren, um etwas in Erfahrung zu bringen, was man ohnehin schon immer wusste oder auch viel günstiger herausfinden kann.
Trotzdem wird der Politiker an sich nicht müde, die Online-Durchsuchung zu fordern - unterstützt von denen, die dann endlich etwas dürfen, was bisher nur der Geheimdienst einsetzte, so z.B. von BKA-Chef Zierke (in der FAZ, via B.L.O.G.). Völlig ohne eigenes Interesse, natürlich.
Jedenfalls muss sich unser Bundesinnenminister bei den nunmehr Festgenommenen bedanken. Schließlich wird die immer wieder zitierte konkrete Bedrohung durch den Terrorismus jetzt medienwirksam und realistisch dargestellt. Endlich erkennt jeder da draußen, dass einer von Anfang an Recht hatte: Uns Wolfgang!

Den Bundestrojaner, der ja schon so toll ist, bevor er da ist, brauchen wir jetzt natürlich nicht mehr. Denn jetzt, wo alle islamistischen Gefährder - und auch alle anderen Gefährder - gewarnt sind, was passiert, wenn sie mit elektronischen Geräten verdächtige Inhalte zur Kenntnis nehmen, macht es ja keiner mehr. Wieder einmal ist Deutschland durch einen Hoheitsakt sicherer geworden. Wer diese Argumentation merkwürdig findet, schaue sich nur die Diskussionen um die aktuelle Änderung des StGB, namentlich die Einführung des § 202c, z.B. hier an.

Es gibt übrigens auch Politiker, die erkennen, dass der Zusammenhang der Festnahmen zu den geplanten Online-Durchsuchungen - wohl zurückhaltend formuliert - “abwegig” erscheint, so Herr Wiefelspütz (Kölner Stadt-Anzeiger via RA Melchior). Es besteht also, glaube ich entgegen letztgenanntem Verfasser, noch Hoffnung - hoffentlich.

Bedarf an einem Nebenverdienst, aber keine Lust zu arbeiten? Kein Problem! Der Anzeigenteil der Tageszeitung ist ja für vieles gut. Auch dafür, Stellenanzeigen zu finden. Natürlich könnte man sich einfach bewerben, aber dann würde es ja nur Geld geben, wenn man auch tatsächlich eingestellt wird und auch die geforderte Arbeitsleistung erbringt. Viel zu viel Aufwand. Muss ja nicht sein, schließlich hat uns der Gesetzgeber in seiner unendlichen Güte und Weisheit das AGG geschenkt. Damit kann man viel einfacher an viel mehr Geld kommen, als man jemals ehrlich erarbeiten könnte. Einzige Voraussetzungen: der potentielle Arbeitgeber darf nicht ganz auf der Höhe der Zeit sein, zumindest im Bereich der Gesetzeskenntnis.

Geld verdienen geht dann relativ einfach. Man nehme sich den Anzeigenteil und filtere jene Stellenangebote heraus, die irgendwie gegen ein Benachteiligungsverbot (§ 7 Abs. 1 AGG i.V.m. § 1 AGG) verstoßen. Meine nicht repräsentative Auswertung der Doppelseite “Stellenmarkt” einer regionalen Tageszeitung vom letzten Samstag erbrachte, dass von 80 Anzeigen zumindest 15 eindeutig einen Mitarbeiter bestimmten Geschlechts oder Alters suchen. Das ermöglicht unter Zuhilfenahme von § 15 Abs. 2 AGG 15mal Schadensersatz bis zu jeweils drei Monatsgehältern. Der Trend ist erkannt, mancherorts werden schon “Angebote” gesammelt, so z.B. von David Klein: AGG-Angebot der Woche. Offenbar hat sich die Idee aber noch nicht flächendeckend herumgesprochen, so stellte der Tagesspiegel fest, dass es kaum Klagen gebe. Vielleicht wird das ja noch, wenn die erstattungsfähigen Anwaltskosten bei erstmaligen Abmahnungen im nichtgewerblichen Bereich wie geplant auf 50 EUR begrenzt werden.

Eine Prozessflut war natürlich nicht die Intention des Gesetzgebers. Vielmehr sollten Benachteiligungen verhindert oder beseitigt werden (vgl. nur § 1 AGG). Ein an sich lobenswertes Ziel. Erfahrungsgemäß ist gut gemeint jedoch meistens das Gegenteil von gut gemacht. Ob das noble Ziel jetzt dadurch erreicht wird, dass erstmal geschlechtsneutral ausgeschrieben wird und dann im Rahmen der Einstellungsgespräche die Angehörigen des einen Geschlechts mehr überzeugen, es mithin tatsächlich zum Abbau von Benachteiligungen kommt, möchte ich bezweifeln.

Ein Arbeitgeber, der sich den Anforderungen des AGG gegenüber sieht, erwägt eben nicht zwingend die Einstellung eines Mannes, obwohl er eigentlich eine Frau wollte. Vielmehr denkt er darüber nach, gar nicht auszuschreiben oder ihm unerwünschte Bewerber anderweitig auszusortieren.
Das geht soweit, dass beispielsweise Romanus Otte in der Welt am Sonntag (Ausgabe vom 20. Mai 2007, Seite 4) ein Recht auf Diskriminierung forderte. Er will als Arbeitgeber festlegen (dürfen), dass eine junge Frau seine Kinder in der Krippe betreut und erzieht. Er regt sich über den Staat auf, der ihm vorschreiben will, dass er gefälligst “Erzieherin/Erzieher” in die Stellenanzeige schreiben soll. Auch, wenn er hinterher doch eine Erzieherin einstellt. Dafür kassiert er in den Kommentaren gleich mal die Unterstellung, “einen Knacks abbekommen” zu haben.
Andernorts, bei Michael C. Neubert, wird ihm Recht gegeben, “wenn er die Auswahl einer geeigneten Erzieherin als freie Entscheidung und nicht als Diskriminierung bezeichnet”. Meiner Ansicht nach eine im Ergebnis richtige Aussage. Letztlich ist die Einstellung eines Mitarbeiters regelmäßig eine Betätigung im Bereich der sonst so hochgehaltenen Privatautonomie. Da hat niemand reinzureden. Niemand kann den Vertragspartner zwingen, eine bestimmte Person einzustellen. Deshalb ist im AGG ja auch gerade nicht vorgesehen, dass ein Verstoß gegen Benachteiligungsverbote zum Einstellungsanspruch führt. Zwar sieht ein Kommentar zu Michael C. Neuberts Beitrag das anders und betrachtet die Aussage von Romanus Otte als “völlig verfehlt”. Sofern jedoch in der Bevölkerung eine “durch nichts zu rechtfertigen[de]” Unterscheidung z.B. nach dem Geschlecht des Gegenübers erfolgt, bringt es diesem Gegenüber auch nichts, auf Unterlassung klagen zu können (§ 21 Abs. 1 AGG i.V.m. § 19 AGG).
Die Menschen werden weiterhin ihre Brötchen dort kaufen, wo die freundliche junge Bäckereifachverkäuferin bedient, auch, wenn der schon ergraute Bäckereifachverkäufer gegenüber aufgrund der längeren Berufserfahrung vielleicht die bessere Wahl für den Vertragsschluss wäre - jedenfalls, wenn sie lieber bei jungen Bäckereifachverkäuferinnen kaufen. Nach dem Grund für den Kauf befragt, würden die meisten sicherlich feststellen, dass in diesem Geschäft die Brötchen besser schmecken. Kaum jemand würde wohl die Person hinter der Kasse als entscheidendes Kriterium darstellen. Die Kaufentscheidung resultierte also nicht aus dem Geschlecht der Mitarbeiter, sondern nur aus der Qualität der Ware. Anders ausgedrückt: mit der richtigen Begründung wird aus geschlechtsspezifischer Benachteiligung eine legitime Auswahlentscheidung.

Kann es aber letztlich für die Rechtmäßigkeit einer Personalentscheidung darauf ankommen, welchen Wortlaut die Begründung der Ablehnung einer Einstellung hat? Natürlich nicht, dann würde das AGG im Bereich des Abschlusses eines Dienstvertrages völlig nutzlos, da ein Verstoß davon abhinge, wie intelligent der zukünftige Dienstherr seine Ablehnung formuliert. Eine solche Haltung hilft nicht, Benachteiligungen abzubauen. Vielmehr ist ein gesamtgesellschaftlicher Wandel im Denken erforderlich. Den kann aber nicht einmal der Staat per AGG verordnen. Ob in diesem Zusammenhang die Möglichkeit der Schadensersatzklagen nach § 15 Abs. 2 AGG das Umdenken in der Gesellschaft befördert oder eher behindert, muss die Zukunft zeigen.

Der eine oder andere Verkehrsteilnehmer (sicherlich wohl eher jeder) hatte schon einmal ein Zusammentreffen mit einer Verkehrsüberwachungsanlage. Diese freundlichen Geräte quittieren eine Überschreitung der Vorschriften, welche man als Teilnehmer am öffentlichen Straßenverkehr nun einmal einhalten muss, netterweise mit einem mehr oder weniger auffälligen roten Blitz. Der hiernach in der Mehrzahl der Fälle folgende Brief einer Verwaltungsbehörde beinhaltet dann auch regelmäßig die Bitte, doch einen subjektiv immer ungerechtfertigt hohen Betrag an die Staatskasse zu überweisen.

Derlei kann man sich auf mehrere Arten erwehren. Manche verhalten sich einfach vorschriftsmäßig, das kann auf Dauer aber langweilig werden. Andere entschließen sich, auf mehr oder weniger kreative Art “zurückzuschlagen”. Das geht von in Polizeiuniformen aufmarschierenden Personen mit einem großen Plakat (”Ich bin für Radarkontrollen”, wobei nur das Wort Radarkontrolle aus der Ferne schon erkennbar ist) bis hin zu den Mitarbeitern des Sperrmüllunternehmens, die einen Blitzkasten einfach mal als zur Abholung an den Straßenrand gestellten Sperrmüll interpretieren und einkassieren - aus Versehen natürlich. Stationäre Verkehrsüberwachungsanlagen werden hier in der Gegend ab und an mal mit einem Überzug in einer deutlich sichtbaren Farbe versehen. Abhängig vom verwendeten Farbtypus könnte man das ja schon als Sachbeschädigung in Gestalt der nicht nur unerheblichen bzw. vorübergehenden Oberflächenveränderung (§ 303 Abs. 2 StGB) ansehen. Unstreitig (sofern es so etwas überhaupt gibt) wird man wohl das funktionsunfähig schlagen der einzelnen Überwachungseinrichtung unter Zuhilfenahme von Werkzeug als Sachbeschädigung einstufen müssen.

Ebenfalls kreativ werden jedoch die Gerichte, wenn es darum geht, einzelne Kreative für ihre umgesetzte Strategie wiederum zu bestrafen. Ein elektronischer Terminplaner kann da in den Augen manches Richters schon mal zum Mobiltelefon mutieren.

Eine noch darüber hinaus gehende Kreativität hat jedoch das OLG München (Urteil vom 15.05.2006, 4 St RR 053/06 = NZV 2006, 345 = NStZ 2006, 576) an den Tag gelegt. Im Ergebnis fragt man sich, warum offenbar ein gesteigertes Bedürfnis besteht, jegliches Verhalten, was nicht eindeutig als richtig, legal und legitim erachtet wird, auch gleich unter einen Straftatbestand zu subsumieren.

Im dortigen Verfahren hatte ein Angeklagter Reflektoren an der Hinterseite der Sonnenblende seines Fahrzeuges angebracht, was in einer nachfolgenden stationären Abstandsmessung mit Blitzanlage dazu führte, dass das Bild an der Stelle, wo eigentlich das Gesicht des Fahrers zu sehen gewesen wäre, überbelichtet war. Eine Identifikation des Fahrers wurde dadurch unmöglich. Das AG hatte daraufhin den Tatbestand des Fälschens technischer Aufzeichnungen für erfüllt angesehen (was seitens des LG im Rahmen der Berufung wohl zu recht aufgehoben wurde, hier aber außer Betracht bleiben soll). Auf die Revision der Staatsanwaltschaft, die noch immer davon ausging, dass § 268 Abs. 3 StGB erfüllt sei, erkannte das OLG unter Verneinung dieser Strafbarkeit messerscharf die Strafbarkeit des Angeklagten nach § 303 Abs. 1 StGB.

Wie geht das denn? Der Laie staunt und der Experte wundert sich. Zum Glück gibt es die Urteilsgründe. Da liest man zunächst die allseits bekannte und wohl kaum noch ernsthaft bestrittene Ausführung “Der Begriff der Beschädigung einer Sache verlangt keine Verletzung ihrer Substanz. Es genügt, dass durch körperliche Einwirkung auf die Sache die bestimmungsgemäße (technische) Brauchbarkeit nachhaltig gemindert wird”, gefolgt von Dutzenden Fundstellen. Weiterhin wird das OLG Stuttgart (NStZ 1997, 342) zitiert, welches das Vorliegen einer Sachbeschädigung in einem Fall bejahte, in dem der dortige Angeklagte die Scheiben vor Objektiv und Blitzlicht der Geschwindigkeitsmessanlage mit “Senf bzw. einer cremeartigen weißen Substanz” beschmiert hatte, so dass die Anlage bis zur Reinigung durch die Polizei funktionsunfähig war.

Der erkennende Senat des OLG München nimmt nun an, dass im streitgegenständlichen Fall vergleichbar auf die Funktionsfähigkeit der Messanlage eingewirkt wurde. Anders ausgedrückt, indem der Angeklagte Reflektoren in seinem Fahrzeug anbrachte, hat er die Funktionsfähigkeit der Anlage beeinträchtigt, sie also quasi vorübergehend beschädigt. In der nur vorübergehenden Einschränkung der Funktionsfähigkeit wird man realistischerweise dennoch eine für § 303 Abs. 1 StGB relevante Handlung sehen können, der erkennende Senat hatte da auch keine Bedenken. Dann wird es aber etwas fragwürdiger: “Auch wenn das Gerät anschließend wieder - was zu unterstellen ist - voll funktionsfähig war, war die zeitweilige Funktionsunfähigkeit durchaus erheblich und nachhaltig: Ein brauchbares Lichtbild vom Fahrer des Pkw des Angekl. kam nicht zustande (…). Anders als beispielsweise bei einer Maskierung des Fahrers ist hier durch die vom Blitzlicht ausgelöste Reflektion auch auf das Gerät und dessen Aufzeichnungsfunktion eingewirkt und dieses in seiner Funktionsfähigkeit jedenfalls nicht unerheblich beeinträchtigt worden”.

Gut, ich bin kein Physiker, glaube mich aber soweit zu erinnern: damit ein Fotoapparat überhaupt ein Bild machen kann, ist es jedenfalls erforderlich, dass Licht von dem abzulichtenden Objekt abgestrahlt wird. Um sicher zu gehen, dass auch ausreichend Licht da ist, wurde der Vorrichtung zur Verkehrsüberwachung ja auch das rote Blitzlicht beigefügt. Je nach Motiv wird Licht unterschiedlich reflektiert und erzeugt so letztlich auf dem Speichermedium eine entsprechende Reaktion, also ein Bild. Die Reflektion des Lichts kann dabei von allen möglichen Umständen beeinflusst werden. Beispielsweise von der oben zitierten Maske vor dem Gesicht des Fahrers, die reflektiert das Licht eben anders als das Gesicht, weshalb auch ein anderes Bild entsteht. Genau genommen ist aber auch im hier entschiedenen Fall nichts anderes passiert. Das Maß der Reflektion wurde verändert, nur eben durch Reflektoren und nicht durch eine Maske. Die Kamera war entgegen der Ansicht des erkennenden Senats nicht in der Funktion beeinträchtigt, sie hat vielmehr wunderbar funktioniert, und genau das aufgenommen, was die Kamera eben “gesehen” hat - und das war ein heller Blitz. Genauso verhält es sich meiner Ansicht nach im Sachverhalt, in dem das zitierte OLG Stuttgart eine Sachbeschädigung annahm. Auch dort hat die Kamera das abgebildet, was sie gesehen hat (eben eine helle Soße vor dem Objektiv) - auf die Funktionsfähigkeit bzw. Gebrauchsfähigkeit wurde aber gerade nicht eingewirkt (es sei denn, die Substanz wäre ins Gehäuse eingedrungen und hätte z.B. eine Mechanik zerstört, nach den Ausführungen zum Tatbestand wurde aber jeweils nur die vor dem Objektiv liegende Scheibe verschmiert, also noch nicht einmal die Kamera, sondern nur die Verpackung derselben). Andernfalls bleibt nur noch die Oberflächenveränderung (§ 303 Abs. 2 StGB), derart nachhaltig scheint die Sauerei aber im Fall des OLG Stuttgart nicht gewesen zu sein.
Eine Kamera funktioniert aber auch dann, wenn mir das Motiv bzw. Bild hinterher nicht gefällt. Anders ausgedrückt, nur, weil das Bild nicht so aussieht, wie ich mir das vorgestellt hatte, heißt das nicht, dass die Kamera kaputt ist. Andernfalls höre ich schon die Diskussionen im Elektronik-Fachmarkt nach dem Urlaub (”Die Kamera muss kaputt sein, ich habe das Blau des Himmels ganz anders in Erinnerung. Und meine Frau und ich sehen hier auch so dick aus, das kann doch nicht stimmen…”)

Die Ausführungen des OLG München sind also widersprüchlich. Wenn man den reflektorverursachten Blitz tatsächlich als Einschränkung der Funktionsfähigkeit ansehen wollte, müsste man dies konsequent auch für die Maske vor dem Gesicht des Fahrers annehmen - schließlich hat die Kamera in diesem Fall auch nicht so funktioniert, wie sie sollte, sie hat ja gerade kein Bild vom Gesicht des Fahrers gemacht. Anders ausgedrückt: wenn irgendjemand auf den Aufzeichnungsvorgang dergestalt einwirkt, dass die Kamera kein Bild vom Gesicht des Fahrers macht, obwohl sie das sollte, muss man an eine Strafbarkeit wegen Sachbeschädigung denken. Das darf man dann aber nicht nur auf die Verkehrsüberwachungskameras beschränken - also besser zweimal nachdenken, bevor man wieder mal einem Touristen in das liebevoll gestellte Fotomotiv läuft - es drohen immerhin bis zu zwei Jahre Haft.

Sofern man die Ausführungen des OLG München zum Thema Sachbeschädigung am Blitzkasten also für zutreffend erachtet, gibt es neben den bisher bekannten Verfahrensweisen, so ein Gerät zu beschädigen, jetzt noch unzählige weitere Möglichkeiten, sich einer Sachbeschädigung strafbar zu machen. Beispielsweise das kurze Wegducken, wenn man die Kamera “entgegenkommen” sieht. Oder einfach eine Hand, eine Zeitung, einen Arm oder sonst irgendwas vor das Gesicht halten. Vielleicht auch die in einem besonderen Winkel zur metallbedampften Windschutzscheibe stehende Sonne. Hauptsache, das Gesicht des Fahrers ist nicht zu erkennen - und das Ganze ist im Zuständigkeitsbereich des OLG München passiert…

Es gibt ja wenige Sachen, über die man sich weitgehend einig ist. Eines davon ist der Grundsatz, dass Schweigen regelmäßig nicht als Zustimmung zu werten ist. Das ist ein Thema, welches jedem Studenten der Rechtswissenschaft schon im Laufe der ersten Semester an der Uni mehrfach über den Weg läuft. Die Literatur ist ausführlich vorhanden, als Beispiel sei statt vieler Brinkmann in Prütting/Wegen/Weinrich, Neuwied 2006, § 148 Rn. 3 angeführt. Kurz ausgedrückt: wenn man sich nicht äußert, kann daraus regelmäßig keine Annahme geschlussfolgert werden.

Regelmäßig indiziert natürlich schon, dass es mindestens eine Ausnahme geben muss. Derselben sind sogar in höherer Zahl vorhanden, z.B. in § 516 II 2 BGB oder § 362 I 2. HS HGB. Der Gesetzgeber arbeitet u.a. in diesen Fällen mit einer Fiktion, d.h., es ist klar, dass die Voraussetzungen für eine Annahme nicht vorliegen. Trotzdem sollen die an die - nicht existente - Handlung geknüpfte Rechtsfolgen eintreten.

Soweit, so gut. Das Thema der Fiktion wurde jüngst gerade wieder einmal aktuell, als der Nationale Ethikrat darüber nachdachte, wie man die Zahl der Organspenden erhöhen könne. Die kurze Zusammenfassung war gestern in der Frankfurter Rundschau (FR-online, via Handakte WebLAWg) unter der Schlagzeile “Organspende - Schweigen soll als Zustimmung gelten” zu lesen.
Die komplette Stellungnahme des Ethikrats ist auf dessen Interneteite verfügbar.
Anlass der Stellungnahme war die vergleichsweise hohe Rate des Organmangels (also des Fehlens von Spenderorganen für Organtransplantationen) in Deutschland, vgl. S. 5 der Stellungnahme. Als ein wesentlicher Umstand hierfür wird die in Deutschland geltende Zustimmungsregelung angeführt. Nach § 3 I Nr. 1 TPG ist die Organentnahme neben weiteren Voraussetzungen nur zulässig, wenn der Organspender in diese eingewilligt hatte. Ein Verstoß hiergegen ist in § 19 I TPG strafbewährt.
Das Erfordernis der Einwilligung führt dazu, dass Organe von potentiellen Spendern, die sich überhaupt nicht zum Thema Organspende positioniert haben, im Zweifel nicht zur Verfügung stehen. Die Nichtvornahme der Einwilligung (also das diesbezügliche Schweigen) ist eben gerade keine Zustimmung. Der Ethikrat geht in seiner Stellungnahme (S. 19 f) davon aus, dass - sofern statt der geltenden Zustimmungsregelung eine Widerspruchslösung eingeführt würde - die Anzahl an postmortalen Organspenden auf die Werte derjenigen Länder steigen könnte, welche bereits eine Widerspruchslösung etabliert haben. Diese Steigerung wird dabei mit teilweise 100% angenommen.
Im Rahmen der praktischen Gestaltung soll es letztlich dazu kommen, dass der einzelne Bürger zu gewissen Anlässen - z.B. der Ausstellung einer Gesundheitskarte oder dem Führerscheinerwerb, vgl. S. 29 der Stellungnahme - mit der Frage nach einer Organspendebereitschaft konfrontiert werden soll. Dann habe dieser die Möglichkeit, zuzustimmen, sich gegen eine Spende zu entscheiden, oder gar nichts zu unternehmen, wobei ihm im letzteren Fall klar gemacht werden müsse, dass das Fehlen einer ausdrücklichen Weigerung zu einer Organentnahme führen könnte.
Im folgenden beschäftigt sich der Ethikrat mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Widerspruchslösung und kommt auf S. 36 zu dem Ergebnis, dass “Widerspruchsregelung (…) zumindest dann ethisch und verfassungsrechtlich vertretbar [ist], wenn sie mit Elementen der Erklärungsregelung kombiniert wird”. Im Weiteren wird festgestellt: “Ziel muss es sein, dass die Organentnahme in möglichst vielen Fällen auf eine ausdrückliche Zustimmung gestützt werden kann. Nach der Widerspruchsregelung ist eine Organentnahme zwar nicht gegen die eigene Entscheidung des potenziellen Organspenders erlaubt, wohl aber ohne sie.”

Festzustellen ist damit: die FR hat zwar in ihrem Artikel die Stellungnahme des Ethikrates richtig dargestellt, die Überschrift aber falsch gewählt. Es geht m.E. eben gerade nicht darum, eine Fiktion zu schaffen. Wer schweigt, für den soll die Zustimmung nicht automatisch als erteilt gelten. Dies hätte die Folge, dass z.B. Angehörige nicht mehr widersprechen könnten, da ja die Zustimmung des Spenders - unwiderlegbar - fingiert wird. Vielmehr spricht sich der Vorschlag die Einführung einer Vermutungsregelung aus. Wer sich nicht geäußert hat, für den wird eine Zustimmung zunächst vermutet. Diese Vermutung ist jedoch z.B. durch die Angehörigen widerlegbar. Nach dem Vorschlag des Ethikrates soll den Angehörigen gerade die Möglichkeit des Widerspruchs offen bleiben. Schweigen ist also keine Zustimmung, sondern letztlich nur die Vereinfachung des Verfahrens zur Feststellung der Zulässigkeit einer Organentnahme. Die Überschrift der FR hätte damit nach meinem Dafürhalten richtiger “Organspende - Schweigen soll als Zustimmung vermutet werden” lauten müssen.

Also nun doch die eigentlich nicht gewollte “Kriminalisierung der Schulhöfe”? Eigentlich sollte ja gerade der private, nicht gewerbliche Verstoß gegen das Urheberrecht “nur” zu zivilrechtlichen Sanktionen führen, vgl. z.B. § 108b Abs. 1 UrhG. Wie jetzt netzpolitik.org berichtet gibt es auf europäischer Ebene schon vor Umsetzung der bisherigen Richtlinie im deutschen Recht schon den dortigen “zweiten Korb”. Der bisherige Entwurf kann über die Informationsseiten der EU abgerufen werden (danke an copycrime.eu für den Hinweis). Dieser Entwurf sieht sich nahezu allseitiger Kritik ausgesetzt. Auch wird vertreten, dass Privatpersonen von strafrechtlichen Sanktionen betroffen sein können. Zu Recht?

Wenn man sich den dort verfügbaren Bericht mal näher betrachtet, stößt man auf Formulierungen wie ” “In gewerbsmäßigem Umfang” bedeutet Handlungen, die in der Absicht begangen werden, einen unmittelbaren wirtschaftlichen oder kommerziellen Gewinn zu erzielen, oder Handlungen, die in so großem Umfang begangen werden, dass sie zu einem erheblichen unmittelbaren Schaden für den Rechtsinhaber führen können.” (Änderungsantrag 5 der Stellungnahme des Ausschusses für bürgerliche Freiheiten, Justiz und Inneres). Die Begründung für diese Definition liest sich ähnlich prägnant: “Der Begriff „gewerbsmäßiger Umfang” ist von zentraler Bedeutung für die Definition der Straftat und muss genau festgelegt werden. Er muss nicht nur Handlungen beinhalten, denen eine wirtschaftliche oder kommerzielle Absicht zugrunde liegt, sondern auch schwerwiegende, in großem Umfang verübte Handlungen, die der Produktpiraterie zuzuordnen sind, d. h. Handlungen, die über die Zwecke des individuellen oder persönlichen Gebrauchs hinausgehen, der für die schutzrechtsverletzende Person möglicherweise keinen wirtschaftlichen Vorteil bedeutet, jedoch für den Rechtsinhaber einen sehr beträchtlichen Schaden mit sich bringen kann.”
Ein Musterbeispiel an exakter Definition. Hierfür muss bestimmt niemand mehr einen Kommentar schreiben, das ist wirklich selbsterklärend. Die genauen Rechtsfolgen für den Einzelfall sind natürlich absehbar.
Zusammen mit dem entsprechenden Änderungsantrag 6 (”Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass alle vorsätzlichen, in gewerbsmäßigem Umfang begangenen Verletzungen des Markenrechts (…) als Straftaten gelten.”) kann man also zu dem Ergebnis kommen, dass alles so bleibt wie bisher: ein gewerblicher Verstoß gegen Urheberrechte ist strafbedroht. Dieser Eindruck wird verstärkt durch Änderungsantrag 6 des Ausschusses für Industrie, Forschung und Energie (”Der nicht gewinnorientierte Austausch von rechtmäßig erworbenen Inhalten zwischen Einzelpersonen ist vom Geltungsbereich der Richtlinie ausgenommen.”, Begründung: “Mit diesem Vorschlag soll nur die gewerbsmäßige Verletzung unter Strafe gestellt werden.”) Was damit noch übrig bleibt, ist der private Download aus Tauschbörsen, soweit dort gerade nicht rechtmäßig erworbene Inhalte ausgetauscht werden. Dieser Austausch ist aber auch heute schon strafbewährt. Eine Verschlechterung ist also insoweit nicht ersichtlich.

Interessant ist weiterhin Änderungsantrag 16 des Entschließungsentwurfs des Europäischen Parlaments, der auch den “fairen Gebrauch” nicht als Straftat ansieht (”Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass der faire Gebrauch eines geschützten Werkes (…) keine Straftat darstellt.”), ohne zu definieren, was denn der solche faire Gebrauch in Ansehung der umfangreichen sonstigen Regelungen überhaupt noch sein kann oder umfassen soll. Wäre ja eigentlich interessant gewesen, schließlich wird auch hier eine Strafbarkeit ausgeschlossen.

Um nach dieser - selbstverständlich nicht erschöpfenden - kurzen Analyse ein persönliches Fazit zu ziehen: der Entwurf ist nicht besonders glücklich verfasst und leidet an handwerklichen Schwächen, z.B. den angeführten Unsicherheiten im Rahmen der “Definitionen”. Der Rest ist wieder einmal kein juristisches, sondern eher ein politisches Problem.
Zu einer Ausweitung der strafrechtlichen Sanktionen gegen Private dürfte es bei verständiger Anwendung der Vorgaben durch den umsetzungspflichtigen Gesetzgeber und nachfolgend zweifellos die erkennenden Gerichte jedoch nicht kommen. Dass die Forderung nach jeglicher Straffreiheit privaten Handelns - wie z.B. von Fairsharing via netzpolitik.org - in dieser Form haltbar sein dürfte, wage ich zu bezweifeln. Der private Mord ist ja auch strafbar (der Vergleich hinkt natürlich wie jeder Vergleich…)
Ob hingegen die - selbstverständlich unparteiische und die gerichtliche Objektivität und Neutralität nicht beeinflussende - Beteiligung der Rechteinhaber im Rahmen von Ermittlungsgruppen (vgl. Änderungsantrag 3 des Entschließungsentwurfs des Europäischen Parlaments) praktisch nicht doch ein Problem darstellen kann und wird, muss die Zukunft klären.

Es gibt aber auch positive Entwicklungen: endlich mal wieder ein Kinobesuch ohne einen “noch vier mal singen”-Spot vor dem Film.
Änderungsantrag 24 des Entschließungsentwurfs des Europäischen Parlaments begründet die Neufassung von Art. 6a der Richtlinie mit der Fassung “Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass der Missbrauch der Androhung von strafrechtlichen Sanktionen durch strafrechtliche, zivilrechtliche und verfahrensrechtliche Maßnahmen verboten und mit Strafen belegt wird. Die Mitgliedstaaten verbieten den verfahrensrechtlichen Missbrauch, insbesondere wenn strafrechtliche Maßnahmen zur Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche eingesetzt werden.”
Die Begründung dazu meint: “Das Drohpotenzial eines Rechtsinhabers, potenzielle Schutzrechtsverletzer (d. h. Konkurrenten [und als solche sind ja auch illegale Anbieter anzusehen, Anm. d. Verf.]) abzuschrecken, steigt markant, wenn strafrechtliche Sanktionen angedroht werden können. Sowohl das internationale Recht als auch das europäische Recht schreiben vor, den Missbrauch von Rechten an geistigem Eigentum zu unterbinden. Missbräuche stören den freien Leistungswettbewerb, was zu Artikel 28 ff. und Artikel 81 ff. EGV im Widerspruch steht.”
Oder anders ausgedrückt: das, was die Inhalteanbieter derzeit veranstalten, um der “Raubkopierer” habhaft zu werden, kann als Missbrauch angesehen werden?

Aussage des Vertreters des Justizministeriums: “Machen wir uns nichts vor. Wir verhaften Bürger, die gegen kein Gesetz verstoßen haben” - Antwort des Polizisten: “Aber sie würden!”
Das Ende der Konversation kann der Interessierte bei “Minority Report” nachverfolgen. Die Bestrafung für Taten (in diesem Fall Morde), die man noch nicht begangen hat, aber ja schon vorhatte, erfolgt umgehend durch eine Sondereinheit der Polizei.

Szenenwechsel:

“Ob er “nieder mit dem großen Bruder” hinschrieb oder nicht, machte keinen Unterschied. (…) Die Gedankenpolizei würde ihn trotzdem erwischen. Er hatte - auch wenn er nie die Feder angesetzt hätte - das Kapitalverbrechen begangen, das alle anderen in sich einschloß. Gedankenverbrechen nannten sie es. Gedankenverbechen konnte man auf die Dauer nicht geheimhalten.”
George Orwell malt in “1984″ auf noch ca. 250 weiteren Seiten das düstere Bild einer Überwachungsgesellschaft an die Wand.

Science Fiction? Ja, zum Glück, aber wie lange noch?

Die sogenannte Blogosphäre berichtet allerorts über die Pläne unseres amtierenden Bundesinnenministers, Wolfgang Schäuble, im Rahmen des Anti-Terror-Kampfes und der Verbrechensprävention (z.B. das law blog, dataloo und das ra-blog - jeweils unter dem Titel “Stasi 2.0″ oder Netzpolitik.org), aber auch etablierte Medien widmen sich der Problematik. Der Spiegel (Ausgabe 16/2007, Seite 25) erklärt Schäubles “neue Art der Prävention” wie folgt: “Das Polizeirecht soll so umgebaut werden, dass potentielle Täter gefasst und sogar eingesperrt werden können, bevor sie auch nur angefangen haben, ihre terroristischen Pläne in die Tat umzusetzen.” Das erinnert doch schon sehr deutlich an Orwells Gedankenverbechen.

Herr Schäuble im gestrigen heute-Journal zu seinen Plänen: “Ich spüre die Verantwortung als Innenminister für die Sicherheit unseres Landes, der Bürgerinnen und Bürger. Ich versuche, das ohne jede Hysterie zu machen. Ich versuche den Menschen nicht dauernd Angst und Besorgnis einzureden.” Im Weiteren mahnte er eine angemessene Vorbereitung, “nicht mehr, aber auch nicht weniger” an. Auf die explizite Nachfrage an den Bundesinnenminister, ob denn denn der Maßnahmekatalog in seiner Gesamtheit noch angemessen sei (O-Ton des Moderators: “Vielen ist unheimlich, was Sie an Arsenal jetzt gesetzlich zusammenstellen wollen”), stellte Schäuble fest: “Wollen wir es wieder mal ein bisschen auf die Realität zurückführen. Es gibt ein Passgesetz (…) wonach die Bilder in Zukunft elektronisch gespeichert werden, und da muss es in Zukunft den elektronischen Zugriff darauf geben” - Moment, warum ist das denn zwingend erforderlich? Nur, weil Daten verfügbar sind, heißt das doch noch lange nicht, dass sie auch in jeder technisch realisierbaren Form verwendet werden müssen, oder habe ich da etwas falsch verstanden? Zum Glück wurde dieser Zugriff durch die Bundesregierung “völlig einvernehmlich, ohne jeden Streit” beschlossen. Na, dann ist ja gut…
Die Online-Durchsuchung wird übrigens durch den Bundesinnenminister als erforderlich erachtet, weil Terroristen online kommunizieren. Das erklärt einiges. Zum Glück schreiben Terroristen keine Briefe oder schicken Pakete und telefonieren bekanntlich auch nicht, sonst müsste man womöglich auch noch das Post- und Fernmeldegeheimnis aus dem Grundgesetz streichen.
Der Moderator wies anschließend auch noch darauf hin, dass es ja Bestandteil der bürgerlichen Freiheit sei, dass der Staat das meiste über die Person eben gerade nicht wissen darf. Gewohnt souverän kontert Schäuble hierzu: “Ja, über Sie braucht er es ja auch gar nicht zu wissen, denn ich glaube nicht, dass Sie ein terroristischer Gefährder sind” - Glück gehabt, der gesamte Maßnahmenkatalog wird also nur bei solchen Subjekten angewandt, die man als terroristische Gefährder ansehen muss. Ob man hierunter fällt, scheint der Bundesinnenminister persönlich im Einzelfall festzulegen. Da kann man jetzt ja wirklich nichts mehr dagegen sagen…

Diesen Katalog der Widersprüchlichkeiten könnte man jetzt fortführen, das wäre aber zu lang. Kurzes Ergebnis: man muss die ganzen Maßnahmen - “verfassungsrechtlich einwandfrei und sorgfältig begründet und begrenzt” - nach einer jeweiligen Ermächtigung durchführen und gefälligst nicht als Gesamtheit, sondern schön scheibchenweise betrachten (”Das ist nicht Teil eines Paketes, sondern es ist notwendig”). Natürlich, dann wird alles klar. Herr Schäuble hat es wirklich geschafft, die Bevölkerung von der Angst vor dem internationalen Terrorismus zu befreien. Jetzt hat die Bevölkerung nur noch Angst vor dem, was ihr Bundesinnenminister so treibt. Viel besser, wenigstens weiß man jetzt, in welche Richtung man schauen muss. Nur so am Rande: kann man sich gegen so etwas eigentlich auch versichern wie gegen den Terrorismus?

Um es auf den deutschen Rechtsstaat herunterzubrechen: nach meinem Dafürhalten würde man mit der nun geplanten Verfahrensweise (erst mal verhaften, bevor noch was passiert…) faktisch die sog. Vorbereitungshandlung zum Delikt abschaffen.
Zwar gibt es auch derzeit schon Fälle, in denen reine - eigentlich straflose - Vorbereitungshandlungen mit Strafe bedroht werden, diese sind aber dann auch ausdrücklich im Gesetz normiert (vgl. z.B. § 83 StGB - Vorbereitung eines hochverräterischen Unternehmens). In der großen Mehrzahl sind die reinen Vorbereitungshandlungen jedoch straflos, vgl. statt vieler Eser in Schönke/Schröder (26.A.), Vorbemerkung zu § 22 Rn. 13.
Nicht ohne Grund ist eine Strafbarkeit erst dann begründet, wenn der Täter über eine reine kognitive Phase hinaus tätig wird, und auch dann nicht bei allen Delikten. Schließlich braucht der Staat zur Verfolgung einer Handlung infolge des aus dem Rechtsstaatsprinzips abgeleiteten Schuldgrundsatzes (Eser in Schönke/Schröder, 26. A., Vorbemerkung zu § 1 Rn. 29) irgendeine Art von Verstoß des Delinquenten gegen die Rechts- und Werteordnung des Staates. Wer sich gegen diese Werteordnung nicht auflehnt, sondern mit und unter Einhaltung der Regeln in ihr lebt, muss ja schließlich nicht bestraft werden (so jedenfalls meine diesbezügliche Ansicht). Solange ein Verstoß nur geplant ist, begeht der Planer regelmäßig noch nicht einmal den Versuch einer Straftat - schließlich besteht ja zu jedem Zeitpunkt die Möglichkeit, dass der Planer zur Rechtsordnung zurückkehrt und von seinem rechtswidrigen Vorhaben ablässt. Genau für diesen Fall besteht ja gerade kein Strafbedürfnis, teilweise kommt sogar ein persönlicher Strafaufhebungsgrund in Gestalt des Rücktritts vom Versuch in Betracht (sog. “goldene Brücke”, die schon das RG dem Täter baute).
Eine Strafbarkeit soll jedenfalls dann nicht gegeben sein, wenn die Entfernung zur Vollendung noch zu weit entfernt sind (Eser in Schönke/Schröder (26.A.), Vorbemerkung zu § 22 Rn. 13). Die Gedanken sind schließlich - weitgehend - frei.

Aber wie lange ist das noch gewährleistet? Über irgendetwas nachzudenken oder vielleicht im Internet eine Anleitung zum Bau von Sprengkörpern zu lesen würde schon ausreichen, um wegen des Verdachts auf (versuchten?) Mord verhaftet zu werden? Die Pläne von Schäuble zum “Umbau des Polizeirechts” gehen erschreckend zielstrebig in diese Richtung. Sogar an der Unschuldsvermutung wird schon gerüttelt (vgl. law blog und heise.de, jeweils m.w.N.).

Allein schon die Diskussion über den Begriff der “Gefahrengefahr” scheint mir - um es nicht ganz so direkt auszudrücken - bedenklich. Nicht, dass das Recht im Allgemeinen und das Polizeirecht im Speziellen nicht ohnehin schon genug Gefahrbegriffe kennen würde, so dass man bereits aus quantitativen Gründen am möglichen Regelungsgehalt einer Gefahrengefahr zweifeln könnte. Des Weiteren begründete dieser neue Begriff doch letztlich eine Handlungspflicht, wenn eine Situation vorliegt, die vielleicht eine Situation begründen könnte, die dann zu einer möglichen Rechtsgutsbeeinträchtigung führen kann - also praktisch immer. Wenn man diese “Dauergefahr” dann endlich per Gesetz verordnet hat, kann man auch die Vorratsdatenspeicherung argumentativ viel einfacher als erforderlich hinstellen. Schließlich ist jeder immer verdächtig, da er ja stets potentieller Zustands- oder Verhaltensstörer ist, auch, wenn er es vielleicht zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht wusste oder wollte.

Also eine schöne neue Welt für die Polizei. Die Aufgabeneröffnung infolge Befugnisnorm ist quasi schon erfüllt, wenn man sich die Uniform angezogen hat. Die ganzen Streitigkeiten, ob die Polizei im konkreten Fall handeln durfte, hätten sich damit erledigt. Die obligatorische Klageflut nach der Inkraftsetzung des Gesetzes (vielleicht zur Sicherheit gleich rückwirkend für die letzten drei Jahre) und den ersten hierauf gegründeten Maßnahmen ließe sich faktisch mit jeweils einem Dreizeiler erledigen. Auch eine Form der Vereinfachung von staatlichem Handeln. Aber will man es denn wirklich immer so einfach?

In seiner Print-Ausgabe (Nr. 16/2007, S. 38) versucht der Spiegel eine Lanze für ein einfacheres Deutsch im Bereich der Amtssprache zu brechen. So weit, so gut.

Leider ist das Amtsdeutsch, oder die typische Sprache in behördlichen Schreiben, nicht einfach so aus der Laune eines ansonsten zu wenig ausgelasteten Beamten entstanden. Vielmehr ist sie ein Spiegel der Normen, welche alle ungemein wichtig sind und unbedingt beachtet werden müssen.
So kann der Mitarbeiter eines Sozialleistungsträgers nicht einfach schreiben “Bitte kommen Sie mal zu einem persönlichen Gespräch vorbei”, weil das gleich ein “Vorladung” wäre, was in der Folge einen Unfallversicherungsschutz für den Vorsprechenden begründen könnte. Was das kosten kann! Viel besser ist es daher, einen in Ansehung der gesetzlichen Vorgaben zutreffenden, aber inhaltlich nur schwer verständlichen Brief zu schreiben, dann kommt der “Kunde”, wie er neuerdings im Amtsdeutsch heißt, ganz von allein. Der entsprechende Aktenvermerk kann dann auch mit “Herr X sprach heute unaufgefordert vor…” begonnen werden, das liest sich viel freundlicher als “Frau Y kommt heute ihrer Terminsfestlegung nach…”

Die Vorschläge des Spiegel bzw. des zitierten germanistischen Instituts der Ruhr-Universität Bochum scheinen dabei zunächst nachvollziehbar. Natürlich kann man “zukommen lassen” auch durch “schicken”, “senden” oder “einreichen” ersetzen - nur, dass eben der Bedeutungsgehalt des “zukommen lassen” alle Varianten umfasst, wohingegen “schicken” beispielsweise die persönliche Vorsprache ausschließt. Wo die Vereinfachung liegt, wenn man statt “lassen Sie uns die Unterlagen zukommen” neuerdings “schicken Sie uns die Unterlagen, oder reichen Sie sie ein” schreibt, ist für mich spontan nicht nachvollziehbar.

Darüber hinaus habe ich auch Zweifel, ob die beispielhaft angeführte “gesteigerte Erwerbsobliegenheit gegenüber einem Kind” tatsächlich nur eine Anmahnung der Unterhaltszahlungen darstellt oder der Fall da doch etwas - juristisch - kompliziterter liegt.
Sicher bin ich mir jedoch, dass das Beispiel der Ersetzung von “Versagung” durch “ablehnen” so einfach nicht möglich ist, da Versagung technisch einfach etwas anderes meint als die Ablehnung. Im Bereich des Sozialrechts ist es z.B. durchaus von Bedeutung, ob der Antrag abgelehnt wurde (weil die Voraussetzungen für eine Leistungsgewährung nicht gegeben sind) oder die Leistung “nur” versagt wird (weil der Antragsteller Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen ist).

Festzustellen ist also: der Behördenmitarbeiter kann eigentlich nicht anders. Um ein einfacheres Deutsch in behördlichen Schreiben zu ermöglichen, müssten zunächst die Gesetze in ihrer Terminologie vereinfacht werden. Kümmerte sich das germanistische Institut darum, wäre sicher der Allgemeinheit mehr geholfen.

N24 berichtet heute über die Pläne, der Polizei den Zugriff auf die Datenbanken zu gestatten, in welchen die digital erfassten Passbilder jener Bundesbürger, welche sich seit Einführung der sog. biometrischen Reisepässe einen eben solchen anfertigen ließen, gespeichert sind.

Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz, Peter Schaar, äußert sich hierzu kritisch: “Es ist [bei Einführung des biometrischen Reisepasses] versprochen worden, dass es nicht dazu kommen soll. Ich habe das seinerzeit immer schon bezweifelt. Wahrscheinlich wären die biometrischen Fotos und auch die Fingerabdrücke überhaupt nicht durchsetzbar gewesen, wenn man diese Planung frühzeitig, das heißt seinerzeit, als diese Diskussion um die Einführung der biometrischen Merkmale ging, schon bekannt gemacht hätte. Jetzt tritt sozusagen die nächste Phase ein, dass diese Daten dann online erst einmal den Polizeibehörden zur Verfügung gestellt werden. Ich denke, das werden nicht die letzten Behörden sein. Die nächste Forderung wird sein, dass auch die Nachrichtendienste darauf zugreifen können und wer weiß, welche Behörden noch.”

Also wieder einmal die alte Leier: sind die Daten erstmal da, wecken sie allseitige Begehrlichkeiten, darauf zugreifen zu können. Entsprechendes konnte man auch bei der Diskussion um die Mautdaten beobachten - zuerst kategorische Ablehnung, dann Datenverwendung zur Verfolgung “schwerer Straftaten”, und so weiter - das Ergebnis ist noch nicht absehbar.
Man kann sich jetzt hinstellen und behaupten “Ich habe es schon immer gewusst”. Diesmal scheint aber genau diese Haltung ausnahmsweise einmal berechtigt zu sein, da es tatsächlich von diversen Seiten (z.B. dem CCC) entsprechende Prognosen schon bei der Einführung der biometrischen Pässe gab.
Herrn Schaar resumiert: “Aber natürlich ist es so, dass hier scheibchenweise Freiheit verloren geht.” Dem ist zuzustimmen - hoffentlich wird sich ein Betroffener finden, der die Möglichkeiten des Rechtsstaates gegen diesen beginnenden Verlust der Freiheit ausschöpft. Ansätze sind ja bereits vorhanden.

Offenbar hat, wie ich dem Bildblog entnehmen konnte, die Dresdner Ausgabe der BILD berichtet; ebenso die Online-Ausgabe des Stern.

In einem geschlossenen Raum der Offiziersschule des Heeres in Dresden “wehten”, wie sich der Stern ausdrückt, eine Hakenkreuz- und eine Reichskriegsflagge. Ob man der ebenfalls veröffentlichten Stellungnahme der Verantwortlichen, es handele sich um Anschauungsobjekte im Rahmen einer Unterrichtsveranstaltung, eher glaubt (wie wohl der Stern) oder eher nicht (wie offenbar die BILD), sei mal dahingestellt. Jedenfalls kommen die reflexhaften Stellungnahmen der üblichen Verdächtigen. Der Stern zitiert den parlamentarischen Geschäftsführer der sächsischen Linksfraktion, André Hahn, mit der Forderung nach personellen Konsequenzen. Oberstaatsanwalt Avenarius prüft, ob eine strafrechtliche Relevanz gegeben ist.

Also wieder einmal die Frage: § 86a StGB - ja oder nein? Mal sehen:
Konsultiert man wieder mal Schönke/Schröder (dort Sternberg-Lieben, § 86a Rn. 6), liest man “Verwenden bedeutet ein Zeigen oder Benutzen der (…) Kennzeichen unter Umständen, die als Bekenntnis zu den Zielen der verbotenen Organisation aufgefasst werden können” - das wird man wohl kaum bejahen können. Selbst wenn - das müsste dann auch noch öffentlich erfolgen, was Sternberg-Lieben in Rn. 19 zu § 186 als erfüllt ansieht, wenn die Handlung “unabhängig von der Öffentlichkeit des fraglichen Orts von einem größeren, nach Zahl und Individualität unbestimmten oder durch nähere Beziehung nicht verbundenen Personenkreis unmittelbar wahrgenommen werden kann”.
Gerade da sehe ich jedoch das Problem: ist eine Bundeswehrkaserne öffentlich? Zweifel könnte man bekommen, wenn man die - auch auf der Dresdner Liegenschaft vorhandenen - Hinweise “Militärischer Sicherheitsbereich” liest, auf denen Unbefugten auch gleich der Schusswaffengebrauch angedroht wird. Darüber hinaus war das Fenster von außen nicht einsehbar, wie auch die Berichte darstellen. Schließlich wurde die Fotografie von einem “Insider” angefertigt.
Also keine Öffentlichkeit, diese wird auch nicht hergestellt, wenn die BILD später darüber berichtet (vgl. Sternberg-Lieben aaO).

Damit im Ergebnis nach meiner Ansicht keine Strafbarkeit nach § 86a StGB - auch nicht, wenn man es gern hätte. Ob man jetzt den Ausbildungsleiter im Rahmen eines dienstrechtlichen Verfahrens dafür verantwortlich machen muss, ist natürlich eine Entscheidung des Vorgesetzten bzw. Dienstherrn dieses Soldaten. Vielleicht sollte man sich aber besser an denjenigen halten, der Bilder aus einem militärischen Sicherheitsbereich an die Presse gibt oder darüber nachdenken, wie man die Rolle der BILD und ihrer Berichterstattung in diesem Zusammenhang bewerten muss.

David Klein nennt es “alternative Täterschaft”, dem berichtenden Express ist es schlicht egal. Welcher der zwei Insassen eines PKW der Fahrer war, der betrunken diverse Schäden angerichtet hat, war nicht sofort erkennbar. Der Express (und ich hoffe inständig, wirklich nur dieser) meint dazu “Ist eigentlich auch egal, denn betrunken waren beide.”
Toll. Die Beteiligten können dann unter sich ausmachen, wer die Strafe auf sich nimmt. Einer muss es ja gewesen sein, der Express folgt scheinbar dem normalen Menschenverstand und unterstellt, dass es nicht sein kann, dass keiner der Beteiligten für die begangenen Delikte belangt werden kann. Machte man eine Meinungsumfrage in der Fußgängerzone, käme man sicherlich auch zu diesem Ergebnis, ggf. ergänzt mit dem allseits beliebten mitgefangen-mitgehangen-Grundsatz.

Zum Glück folgt die Justiz den Regeln des Rechtsstaats. Es gibt ja immer noch die Unschuldsvermutung, wenn man auch in Zeiten von Anti-Terror-Datei und geplanter Vorratsdatenspeicherung manchmal kurze Zweifel bekommen könnte. Sofern es dem Staatsanwalt nicht gelingt, einem der Beteiligten die Tat zweifelsfrei nachzuweisen, werden die aufgenommenen Ermittlungen wohl mit einer Einstellung des Verfahrens enden. Dies ist auch die einzige sinnvolle Verfahrensweise, wer weiß, wo die Rechtsprechung sonst enden würde. Dann könnte man zur weiteren Vereinfachung des - von der Notwendigkeit des Nachweises der Schuld des Angeklagten befreiten - Verfahrens auch gleich ein Pauschalstrafrecht einführen - jedes Delikt wird mit zwei Jahren Haft bestraft, inklusive exponentieller Steigerung des Strafmaßes bei wiederholter Auffälligkeit. Hätte ja auch was, die Straßen wären sicherer - es würde sich einfach niemand mehr raustrauen. Damit wäre der Zweck doch erreicht, oder?

Werner Siebers berichtet mit Verweis auf die Netzeitung, dass Tokio Hotel erstmal nicht zum Bund muss. Die Rückstellung zweier Mitglieder der Musikgruppe durch das Kreiswehrersatzamt Hamburg begründe sich nach der Netzeitung durch den Umstand, “dass die Brüder in einer laufenden Schulausbildung via Internet stecken”.

Herr Siebers schlussfolgert offenbar, dass diese Entscheidung sich im Wesentlichen auf die mediale Präsenz der Antragsteller begründe (O-Ton: “Klar keine Ausnahme, kann ja jeder seine Zurückstellung beantragen, der im Internet zur Schule geht. Manche sind doch etwas gleicher.”)
Unterstellt man jedoch einfach mal, dass die beiden Brüder (beide aktuell 17, danke an den Fanclub) wirklich aktuell eine schulische Ausbildung absolvieren - das liegt ja nahe, und das via Internet zu machen, scheint in diesem Fall sinnvoll - hat das Kreiswehrersatzamt richtig gehandelt. Als Rechtsgrundlage passt § 12 Abs. 4 S. 1, 2 Nr. 3 lit. a WPflG wie die Faust aufs Auge.
Wenn die Einberufung danach eine zu einem schulischen Abschluss führende Ausbildung unterbrechen würde, so liegt regelmäßig ein die Rückstellung begründender persönlicher Härtefall vor. Die Rückstellung “soll” dann erfolgen.

So richtig glaube ich daher nicht, dass das Kreiswehrersatzamt nur so entschieden hat, weil die beiden in gewissen Bevölkerungsschichten überaus bekannt sind. Vielleicht hat ja gerade diese Bekanntheit und die damit einher gehende mediale Aufmerksamkeit dazu geführt, dass die gesetzlichen Bestimmungen besonders genau genommen wurden. Tatbestand geprüft, Voraussetzungen als erfüllt erkannt, keine Umstände ersichtlich, die eine vom Regelfall abweichende Beurteilung begründen.
Das würde das Ergebnis tragen und mich in der Hoffnung stärken, dass wenigstens bei der Wehrpflicht noch ohne Ansehung der Person entschieden wird, also wirklich alle gleich sind und es gerade niemanden gibt, der etwas gleicher ist.

Darüber hinaus scheint mir durch die Rückstellung auch die Schlagkraft der Truppe nicht ernstlich gefährdet…

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Der Begriff „andere Ansicht“ entstammt der Rechtswissenschaft.

Die Rechtswissenschaft, also die Wissenschaft über das Recht als Solches, analysiert und interpretiert rechtliche Regelungen eines Normgebers (z.B. Gesetze, Verordnungen, Satzungen), teilweise im Vergleich zu Rechtsordnungen anderer Länder.

Wie in jeder Wissenschaft, gibt es dort gelegentlichen Diskurs über die Auslegung und Anwendung von geschriebenen und ungeschriebenem Recht, insbesondere zwischen und unter Rechtslehrern sowie zwischen derselben und der Rechtsprechung. Gelegentlich ist dabei nicht in dem landläufigen Sinne zu verstehen, sondern meint vielmehr ein „regelmäßig“ oder ein „so gut wie immer“.

Dies führt dazu, dass es nahezu keine Entscheidung oder Auslegung gibt, die nicht zu anderen Ansichten führt. Dabei sind die einen oder anderen Ansichten mehr oder weniger stark verbreitet. Die vorherrschende Ansicht wird dabei gern als „hM“ klassifiziert, wobei eher nicht so stark vertretene Ansichten bestenfalls noch als „aA“, also andere Ansicht, angeführt werden. Oft wird letzteres jedoch „vergessen“.
Nicht in jedem Falle ist die hM jedoch ein Zustand, mit dem es sich problemlos leben lässt. Eine Meinung wird schließlich nicht dadurch richtiger, dass sie oft wiederholt oder vertreten wird.
Oft - und immer öfter - besinnt man sich daher auf die Wurzeln des Rechts, die Systematik und die eigene, persönliche Ansicht (ja, auch so etwas gibt es noch). Hierdurch kommt man gelegentlich (in der oben dargestellten Bedeutung) zu dem Problem, dass man tatsächlich mal etwas tiefer nachdenken muss, statt nur reflexhaft den Standpunkt der hM einzunehmen. Wenn man sich gewisse Probleme jedoch durchdenkt, kommt man fast zwangsläufig zu einer aA.

Wir haben uns daher dem Ziel verschrieben, die aA salonfähig zu machen und dazu beizutragen, dass die richtige (im Sinne der rechtmäßigen) Ansicht die hM wird.

Sie als Besucher sind eingeladen, uns hierbei zu unterstützen, indem Sie zu der hM und der von uns vertretenen aA vielleicht noch einen weiteren Gesichts- oder Standpunkt einfügen.
Um dieses zu ermöglichen, haben wir uns für die Form eines Weblogs entschieden, welches nun hier vorliegt.

Jüngst entschied das BSG (Urteil vom 07.11.2006, Az: B 7b AS 8/06 R) , dass ein Mensch der zur Sicherung seiner eigenen Existenz Arbeitslosengeld II erhält und in selbst genutzten Eigentum o.ä. lebte nicht denknotwendig einen Anspruch auf Erhöhung der Unterkunftskosten hat, wenn dieser die Finanzierung seiner Unterkunft vor Eintritt der Hilfsbedürftigkeit veranlasste und deshalb noch während dieser weiterhin Tilgungsraten zu zahlen hat. (Leitsätze 1., 2. - sinngemäß).

Darüberhinaus setzte sich das BSG mit der Frage der ”Rechtspersönlichkeit” (untechnisch) der Bedarfsgemeinschaft auseinander und (sic!) wies die Instanz- und Obergerichte an (Leitsatz 3.) bis zur endgültigen Klärung der Frage, wie die Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft ihre Rechte verfahrensrechtlich durchsetzen können, großzügig mit den (regelmäßig) durch nicht anwaltlich vertretene Hilfsbedürftige eingereichten Anträgen und Klagen umzugehen und sie im Lichte der Rechtsweggarantie (Art. 19 IV GG - dazu u.a. Krugmann, ZRP 2001, 306, 307), dem “Meistbegünstigtenprinzip” (Eicher, in: Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 40 Rz. 16)  sowie § 123 SGG (dazu Hintz, in: BeckOK SGG, § 123 Rz. 1) nicht zu schnell als unzulässig zu erachten.

An dieser Stelle kann dahingestellt bleiben, was der Autor selbst von dem Urteil hält, denn wie in unserer “Zunft” (vgl. Sinn und Zweck) üblich, folgten Urteilsanmerkungen, Besprechungen usw. Dies ist auch notwendig, da die Rechtslehre, die Gerichte, die Verwaltung und jeder einzelne Betroffene gerade die Entscheidungen des jeweiligen obersten Fach- resp. Bundesgerichtes analysiert, um herauszufinden, was uns die Richter ”Neues” mitzuteilen haben.  

Natürlich lies auch Kritik nicht lange auf sich warten, doch in diesem Fall drängte sie sich doch etwas zu sehr auf… was war passiert? Hat das BSG das Sozialstaatsprinzip i.V.m. der Menschenwürdegarantie (vgl. dazu - stdg. Rspr. BVerfG, 1BvR 569/05 vom 12.05.2005 Abs. 28 http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20050512_1bvr056905.html = NVwZ 2005, 927, 928) über den Haufen zu werfen versucht? Nein!

Die hier (allein) gegenständliche Kritik kommt von Herrn Feuchte aus Hamburg und wurde im Heft 3 der NZS 2007 auf den Seiten 131 f. veröffentlich. Sie sei ein “polemisches Wort”. Er sieht wohl den Hauptgrund für das o.a. Urteil des BSG darin, dass die Richter, welches ebendies verfassten, die Umsätze ihrer eigenen veröffentlichten Werke (Beiträge in Sammelbänden, Monographien etc.) damit schlicht steigern wollten. Darüber hinaus kritisiert er, dass man erst auf Seite 4 des PDF Entscheidungsumdrucks erfährt, wer überhaupt gegen wen klagt. Schließlich hätte er sich gern deutlichere Worte vom BSG zu einigen offenen Rechtsfragen gewünscht, da das BSG selbst (nur) in der Matierie schwimme (S. 131).

Nun, Polemik bedeutet laut Duden:

1. literarische od. wissenschaftliche Auseinandersetzung; wissenschaftlicher Meinungsstreit, literarische Fehde.

2. unsachlicher Angriff, scharfe Kritik

vgl. Duden - Das Fremdwörterbuch, 9. Aufl. Mannheim 2007 [CD-ROM]

Soweit ersichtlich begrenzt sich der Beitrag von Herrn Feuchte auf die letztere Definition, oder hat die NZS nicht alles abgedruckt?

Eine Kritik (auch eine polemische) sollte sich doch nicht nur so ein “bisschen” mit dem Urteil auseinandersetzen bzw. selbst “schwimmen”. Denn Herr Feuchte reiht selbst ebendies was er dem BSG vorwirft aneinander und lässt sich so in den Strudel der Bundesrichter reinziehen. Gut gemeint ist eben regelmäßig das Gegenteil von gut gemacht. Es ist ihm zuzugestehen, dass es immer ein “Geschmäckle” hat, wenn sich Personen eigene Aussagen mit Zitaten und Quellenangaben versehen deren Urheber oder Mitherausgeber sie selbst sind, aber gerade, da es eine kaum noch überschaubare Flut von Ausätzen, Sammelbänden, Dissertations- und Habilitationsschriften, Kommentarbeiträgen etc. gibt, ist es doch schonmal ein guter Anfang, wenn die Urteile von Gerichten Bezug auf ausgewählte Literatur nimmt, und dort einzelne Fragen vertieft behandelt werden. Denn im Falle des Gegenteils würde sofort die Diskussion beginnen, ob solche Fragen nun bindend oder nur obiter (nebenbei, beiläufig) geklärt wurden. Ferner würde sich der Eindruck aufdrängen, es handle sich um eine Frage, zu der der antwort Schreibende “schon immer mal was sagen” wollte. Insoweit kann ich diese Kritik nicht nachvollziehen. Eine Verteidigungs- bzw. Angriffsrede, die dieses Stilmittel wählt, sollte eigentlich darauf abzielen, eine Auseinandersetzung zu suchen (vgl. Wikipedia - Polemik http://de.wikipedia.org/wiki/Polemik) und im Gegensatz zum angegeriffenen Werk ergebnisorientiert auf die Lösung des eigentlichen Problems hinwirken. Auch fehlte der Kritik jeder notwendige “Biss” den eine aufrührerischer kurzer und polemischer Aufsatz haben sollte.

Man könnte schlicht meinen - was sollte das denn sein? Oder, war das schon alles?

Herr Feuchte ist übrigens Volljurist, promovierter Gesteiswissenschaftler (Dr. phil.) und Richter am LSG.

…kommt bestimmt ein Sozialleistungsträger mit einem Bescheid.

Wie eben das SG Dortmund in einer Pressemitteilung feststellte, ist auch ein gewonnener PKW im vollen Umfange als Einkommen und nicht etwa als Vermögen im Rahmen der Ermittlung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld II anzusehen, weshalb es gerechtfertigt ist, im konkreten Fall dann über zehn Monate keine Leistungen zu gewähren. Man könnte das Fahrzeug ja verkaufen, deswegen gibt es auch keine Leistungen als Darlehen. Das Gericht dazu: “Dem Antragsteller könne Arbeitslosengeld II auch nicht als Darlehen gewährt werden, weil er noch nichts unternommen habe, um den PKW zu verwerten.” Nun ja, das kann man vielleicht so sehen. Unter Berücksichtigung des Sozialstaatsprinzips scheint es mir jedoch ziemlich problematisch - ein Auto kann man schließlich nicht essen und auch das Wohnen ist im Golf eher schwer.
Weiterhin stellt das SG dar: “Einkommen sei dasjenige, was der Hilfebedürftige während des Zahlungszeitraumes wertmäßig dazu erhalte. Demgegenüber sei Vermögen dasjenige, was der Betreffende bei Beginn dieses Zahlungszeitraumes bereits zur Verfügung habe.” Das klingt für mich irgendwie nach einer Umgehung des Schutzes des angemessenen Kraftfahrzeuges (§ 13 Abs. 3 Nr. 2 SGB II). Natürlich kann man jetzt argumentieren, dass der PKW unangemessen sei. Bei einer Familie und einem VW Golf wird das aber bestimmt schon schwierig.
Darüber hinaus kann nur bedingt der angegebene Wert angesetzt werden, wenn es darum geht, in welcher Höhe Leistungen nicht gewährt werden. Man muss kein Gebrauchtwagenhändler sein, um zu wissen, dass jeder PKW (gerade die eher geringpreisigen) schon an Wert verloren hat, wenn man ihn vom Hof des Autoverkäufers runtergefahren hat. Der Baumarkt wird im gegebenen Fall natürlich (dies wird von mir gemutmaßt, ist jedoch angesichts des Aspekts, den Preis relativ hochwertig aussehen zu lassen, durchaus zu unterstellen) den Listenpreis des Herstellers angesetzt haben, der sowieso - nicht mal für Händler - als regelmäßig realisierbar angesehen werden kann. Unter Berücksichtigung von § 13 Abs. 4 S. 1 SGB II kann daher allenfalls ein Teilbetrag angerechnet werden.

Insgesamt erscheint es mir fraglich, warum in Ansehung der Vermögensschonbeträge des § 13 SGB II ein derartiges einmaliges Einkommen vollständig verwertet werden muss. Hätte der Bedürftige das Fahrzeug nur einen Tag vor Leistungsbezug gewonnen, wäre es sicherlich kein Problem geworden (jedenfalls kein so großes). Auch der Einwand des Missbrauches scheint mir hier ungerechtfertigt.
Darüber hinaus steigert die Verfügbarkeit des PKW die Mobilität des Leistungsbeziehers, was ja letztlich nur im Interesse der ARGE sein kann - wirkt sich dieser Umstand doch regelmäßig fördernd auf die Vermittelbarkeit aus.

Nach alledem bin ich sehr auf die schriftlichen Entscheidungsgründe des SG gespannt.

Bereits am 13.03.2007 entschied das SächsOVG, dass der umstrittene Bürgerentscheid über den Bau der Dresdner Waldschlösschenbrücke nunmehr dergestalt umgesetzt werden muss, als die Landeshauptstadt verpflichtet ist, entsprechende Bauaufträge zu vergeben. (vgl. Pressemitteilung des SächsOVG)
Die zunächst im Rahmen des Bürgerentscheides erklärte überwiegende Zustimmung der abstimmungsberechtigten Dresdner (zumindest die Mehrheit derer, die teilnahmen) geriet ins Wanken, als die Welterbekommission in der Folge der Entscheidung für den Bau das Elbtal auf die sog. “Rote Liste” der Welterbestätten setzte. Dies führte zu neuerlichen Diskussionen über das Für und Wider des Brückenbaus. Das Ergebnis des Bürgerentscheides, welchem nach der SächsGemO die Wirkung eines Stadtratsbeschlusses zukommt, geriet quasi in Vergessenheit.
Das SächsOVG stellte nunmehr fest, dass es sich ob des Demokratieprinzips an das Ergebnis des Bürgerentscheides gebunden sieht. Dies führt letztlich dazu, dass die Entscheidung wirksam ist, mithin der Bau zu beginnen ist. Dem SächsOVG ist (trotz der massiven Proteste) zuzustimmen, denn jede andere Entscheidung hätte den Sinn und Zweck der Institution des Bürgerbergehrens im Allgemeinen und der hier gegenständlichen Entscheidung in nicht hinnehmbarer Weise widersprochen.
Solange und soweit der Beschluss wirksam ist, muss er konsequenter Weise umgesetzt werden. Hieran kann auch nichts ändern, dass es sich scheinbar einige der Stimmberechtigten zwischenzeitlich anders überlegt haben. Würde man dies als Argument für eine neuerliche Abstimmung zulassen, wäre einer Abstimmung “solange, bis das Ergebnis stimmt” der Weg geebnet.
Unbeeindruckt hiervon stellt Der Spiegel in seiner aktuellen Printausgabe (Heft 12 v. 19.03.2007, S. 52f) fest, dass die “Starrköpfigkeit der Dresdner” wohl verantwortlich sei, wenn die UNESCO überhaupt keine Kulturerbestätten in Deutschland mehr anerkenne. Der Spiegel bewertet die Entscheidung des OVG kurz als Erlaubnis, “dass ein vierspuriger Brückenklotz das berühmte Elbtal zerschneiden dürfe”. Klar, das Gericht hat sich etwas juristischer ausgedrückt. Man erkennt jedoch deutlich, dass die Medien hier wieder mal auf den Zug aufspringen, der in Richtung der Argumentation “wenn es um mehr geht muss das Gesetz auch mal zurückstehen” fährt.
Natürlich hätten die Richter bei ihrer Entscheidung berücksichtigen müssen, dass sich die UNESCO jetzt bockig stellt und wegen eines Einzelfalls in Dresden, der nun leider auf dem Boden des geltenden Rechts nicht anders zu lösen ist, in Deutschland überhaupt nichts mehr finden wird, was als Weltkulturerbe anerkannt werden kann. Dann wäre die Entscheidung zwar im Sinne der Brückengegner und derjenigen Teile der Politik, die eine Einhaltung der völkerrechtlichen Verträge höher einstufen als so ein paar unwichtige Regelungen der Sächsischen Gemeindeordnung, aber leider irgendwie rechtswidrig. Auch nicht so richtig schön. Man hatte also die Wahl, sich Rechtsbruch oder Starrköpfigkeit vorwerfen zu lassen und hat sich - zum Glück - gegen den Rechtsbruch entschieden. Wo sind nun die Medien, welche die Pflichtbewusstheit der Richter und ihre Treue zur Verfassung, insbesondere den demokratischen Prinzipien, loben? Die müssen wohl erst noch gegründet werden, denn dagegen zu sein verkauft sich augenscheinlich besser als auch mal zuzustimmen.
Um es deutlich zu machen: natürlich ist die große Mehrheit dafür, den Welterbetitel zu erhalten. Man sollte nur einen Weg finden, dies durchzusetzen, ohne gegen die rechtlichen Rahmenbedingungen zu verstoßen. Mit einer schlichten Nichtvergabe des Bauauftrages ist das Problem keinesfalls aus der Welt zu schaffen.

Update (26.07.2007): Die UNESCO hat beschlossen, dass das Dresdner Elbtal zunächst nicht von der Welterbeliste gestrichen wird. Deutschland wurde jedoch gebeten, eine alternative Verkehrsplanung als Lösung vorzulegen. Die gegenwärtigen Brückenpläne sollen durch eine Maßnahme ersetzt werden, welche den außergewöhnlichen Wert der Kulturlandschaft respektieren. Für diesen Fall könnte das Dresdner Elbtal dauerhaft auf der Welterbeliste verbleiben.
Es bleibt also spannend. Man darf auf die alternative Verkehrsplanung gespannt sein. Vielleich nun doch ein Tunnel?

Wie der Bundesgerichtshof heute entschied (vgl. Bericht der Welt), macht man sich nicht wegen des Verwendens der Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen strafbar, wenn man z.B. das Hakenkreuz in einer Darstellungsart verwendet, die eine eindeutige Distanzierung vom ursprünglichen Wertinhalt offenbart. Damit ist endlich dem Unsinn ein Ende gemacht, dass auch ein durchgestrichenes Hakenkreuz nach § 86a StGB abgeurteilt wurde (so z.B. das LG Stuttgart in der jetzt aufgehobenen Entscheidung).

Das Urteil lässt aufatmen, schließt sich der BGH doch darin nicht einer ergebnisorientierten Auslegung an, nach der man der Ansicht sein könnte, jedes Hakenkreuz, egal in welcher Darstellungsart und Gestaltungsvariante, sei ein Kennzeichen einer verfassungswidrigen Organisation.
Dabei hätte auch schon das LG Stuttgart feststellen müssen, dass im Nationalsozialismus selten durchgestrichene Hakenkreuze getragen wurden. Auch eine - wie vom Gericht befürchtete - Gewöhnung der Öffentlichkeit an das Symbol und damit die Gefahr der Einbürgerung ist wohl eher Ausdruck des fehlenden Vertrauens des Gerichts in die Fähigkeit der Öffentlichkeit, ein Hakenkreuz von einem durchgestrichenen Hakenkreuz zu unterscheiden. Sicherlich eine Mitursache, warum sich das Urteil seinerzeit schon erheblicher Kritik ausgesetzt sah.
Darüber hinaus will § 86a StGB ein Verhalten, bei dem keine Verwechslungsgefahr zu Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen gegeben ist, ja gerade nicht bestrafen. Selbst, wenn der Angeklagte also auf eine Gewöhnung der Öffentlichkeit an das Hakenkreuz abgestellt hätte (was bei diesem Angeklagten wohl äußerst unwahrscheinlich ist), wäre eine Strafbarkeit wohl nicht gegeben, solange er ein durchgestrichenes Hakenkreuz und damit ein eindeutig abweichendes Symbol als das “Original” verwendet. Eine Verwechslungsgefahr ist in der Tat eher theoretischer Natur.
Weiterhin stellt das Verhalten des Angeklagten wohl eher eine Form staatsbürgerlicher Aufklärung und Abwehr verfassungswidriger Bestrebungen dar, die nach §§ 86a Abs. 3, 86 Abs. 3 StGB gerade privilegiert ist. Eine solche Aufklärung wird vom OLG Hamm (NJW 1982, 1656, 1658) als gegeben angesehen, wenn die Handlungen “der Vermittlung von Wissen zur Anregung der politischen Willensbildung und Verantwortungsbereitschaft des Staatsbürgers und damit der Förderung seiner politischen Mündigkeit durch Information dienen”. Passt eigentlich auch für den hier streitigen Fall ganz gut, denn es ging ja gerade darum, die Ablehnung der entsprechenden verfassungsfeindlichen Bestrebungen zum Ausdruck zu bringen.

Dem BGH ist also einmal uneingeschränkt zuzustimmen (zumindest nach derzeitigem Erkenntnisstand, mal sehen, was die Urteilsbegründung bringt). Heute also keine abweichende Ansicht (was ja aber auch nicht nötig ist, sofern das richtige Ergebnis schon gefunden wurde).

Update 29.06.2007: Der Wahnsinn geht weiter. Der Verkauf historischer Münzen sollte besser ohne Bild beworben werden: Aachener Nachrichten via ra-blog. Muss das jetzt erst wieder bis zum BGH oder hat ein Gericht vielleicht schon vorher Bedenken? Noch habe ich die Hoffnung ja nicht aufgegeben.

Spontane Antwort: ein entschiedenes “vielleicht”.
Anlass dieser kurzen Betrachtung ist ein Artikel von Udo Vetter im law blog.
Dort nachzulesen ist u.a. der Beschluss des Amtsgerichts Halle-Saalkreis im Zusammenhang mit dem Ermittlungsverfahren “Mikado”, näheres hier. Das Gericht stellt fest: die Form der Datenbeschaffung war im Ergebnis rechtmäßig. Der Antragsteller zweifelt dort genauso wie der Verfasser hier.
Einfach mal alle Kreditkartendaten abfragen, nur, weil es eine Webseite im Internet gibt, die einen Straftatbestand erfüllt. Das überschreitet meiner Ansicht nach jegliche Grenze, die für den Grundsatz der informationellen Selbstbestimmung aufgestellt wurde. Das AG Halle-Saalkreis argumentiert zwar umfangreich, dem erkennenden Richter war wohl klar, dass dieser Beschluss im Rahmen der öffentlichen Diskussion ob des Themas Mikado Gegenstand werden würde. Das Ergebnis ist jedoch unzutreffend. Einer meiner Lieblingssätze der Begründung ist jedoch der, dass die Grundrechtseinschränkung wohl nicht unverhältnismäßig sein könne, da sonst viel mehr der 22 Millionen Betroffenen die Überprüfung der Rechtmäßigkeit beantragt hätten (vgl. Seite 19 des Umdrucks). Klar doch. Hätten das alle gemacht, wäre die Maßnahme natürlich rechtswidrig gewesen…

Bekannt ist, dass in Supermärkten oder auch gern Filialen von Elektronik-Handelsketten, vor allem in ländlicheren Bereichen, der Hinweis “Das Öffnen der Ware verpflichtet zum Kauf” zu lesen ist. Neu war mir jedoch, dass es diesen Hinweis auch abgewandelt gibt: “Beim Anprobieren der Kleidung ist darauf zu achten, dass diese nicht durch Make-up verschmutzt wird. Verschmutzungen verpflichten zum Kauf.”
Während ich zunächst kurz darüber nachdachte, ob ich mich lieber vorher abschminken sollte (nicht, dass es jemals nötig wäre, was auch der offenbar insoweit geschulte Verkäufer sofort feststellte), widmete ich mich dann der Frage: was kann so ein Zettel an der Umkleidekabine überhaupt bewirken? Eine allgemeine Geschäftsbedingung wohl kaum, denn ein Vertrag wurde ja noch nicht geschlossen. Wenn das Kleidungsstück dann verschmutzt ist, wird es der betreffende Kunde wahrscheinlich auch nicht mehr kaufen.
Es gibt zwar auch vorvertragliche Schuldverhältnisse, aber in diese eine AGB einzubeziehen, scheint mir doch schon sehr bedenklich.
Verpflichtet man sich quasi selbstschuldnerisch zum Schadensersatz in Gestalt der Abnahme des sonst nur noch schwer oder zu einem geringeren Preis absetzbaren Kleidungsstücks? Ein solcher Wille kann wohl kaum einem Kunden unterstellt werden. Und selbst wenn: muss man sich dann halt im Geschäft umziehen, wenn man sich den “Bedingungen zur Benutzung der Umkleidekabine” nicht unterwerfen will? Gut, dass könnte im Einzelfall vielleicht mal ein verschmutztes Kleidungsstück rechtfertigen. Aber im Regelfall wohl eher nicht.
Was ist darüber hinaus mit dem Menschen, welche der deutschen Schriftsprache nicht mächtig sind?
Ergebnis: Probleme über Probleme. Eine Lösung muss her. Hier ist mein Vorschlag: Das Schild einfach als lieb gemeinten Hinweis auffassen, doch bitte sorgsam mit fremdem Eigentum umzugehen. Schadensersatz kann man dann immer noch geltend machen, wenn nicht die entsprechende Wertminderung im Einzelfall ohnehin irgendwie in den Preis aller Einheiten einkalkuliert ist (wovon wohl ausgegangen werden muss). Jetzt muss man nur noch die Verkäufer davon überzeugen…

Jeder hat in irgendeinem Ladengeschäft bestimmt schon mal den Spruch “Rundgang nur mit Korb” gehört oder gelesen. Zugegeben, das wird in letzter Zeit weniger, kommt aber doch ab und zu noch vor. Dann aber gleich in verschärfter Variante.
Heute stellte sich mir in einem Geschäft eine Mitarbeiterin entgegen, die mich höflich, aber bestimmt (eigentlich bestimmter als höflich) darauf hinwies, dass jeder Besucher einen Korb nehmen müsse. Der Hinweis, dass unsere aus drei Personen bestehende Gruppe schon zwei Körbe im Besitz hatte, prallte wirkungslos ab. Daraufhin entschied ich mich, das Geschäft eben wieder zu verlassen. Einfacher gesagt als getan. Die Tür, durch die ich gerade hereinkam, sei nur ein Eingang, der Ausgang erst am Ende eines - wie sich später herausstellte - Labyrinths aneinander gereihter Verkaufsräume. Gut, man kann also nicht rückwärts wieder raus. Aber auch nicht weiter, jedenfalls nicht ohne Körbchen, das wusste ich ja schon.
Kurz schoss mir durch den Kopf, ob diese Verpflichtung, ein Körbchen zu nehmen, jetzt eine Ausprägung des Hausrechts sein könnte oder eine AGB eines noch bevorstehenden (und dann tatsächlich geschlossenen, das Körbchen konnte ja nicht leer bleiben) Kaufvertrags. Völlig egal, irgendwie fühlte ich mich gezwungen, einen Korb zu nehmen. Ich wollte ja irgendwann wieder rauskommen aus dem Labyrinth, und zwar ohne langatmige Diskussionen.
Den Korb überantwortete ich nach Erhalt einer anderen Person meiner Gruppe, woraufhin diese mit zwei Körbchen, ich dann doch wieder ohne unterwegs war. Die ständig anwesenden Mitarbeiter (zum Service, natürlich nicht zur Bewachung in dem unübersichtlichen Geschäft) schauten verständnislos, kommentierten das offensichtliche Fehlen des obligatorischen Körbchens jedenfalls mir gegenüber nicht.
Das ganze Erlebnis endete dann mit der Erkenntnis meinerseits, dass die Verpflichtung zur Körbchennahme einem höheren Zweck diente. Wenn nämlich die Körbchen alle sind, darf solange kein potentieller Kunde mehr rein, bis Körbchen von der Kasse wieder zum Eingang zurückgewandert sind. Auch eine Möglichkeit, den Besucheransturm zu kanalisieren.
Meine Ansicht dazu: ein kurzer Hinweis auf den Zweck des individuellen Körbchentragezwangs hätte es auch getan. Wäre freundlicher rübergekommen, bestimmt.

Die Elbe ist ein Meer, berichtet das Handakte WebLAWg mit Verweis auf eine Pressemitteilung des EuGH.
Gut, das ist ersteinmal überraschend, da man ja dachte, die Elbe sei ein Fluss. Der EuGH hat es sich aber in der entschiedenen Vorlagefrage nicht so einfach gemacht und nach allen Regeln der Kunst ausgelegt, wodurch im Ergebnis festgestellt wurde “Der Begriff „Meeresgewässer der Gemeinschaft“ (…) bezieht sich auf alle Gewässer, die von sämtlichen für den gewerblichen Seeverkehr tauglichen Seeschiffen einschließlich derjenigen mit der größten Kapazität befahren werden können.”, nachzulesen im Urteilstext.
Das führt dazu, dass die Elbe teilweise eben doch ein Meeresgewässer ist. Zumindest steuerlich, denn letztlich ging es um die Frage, ob die verbauchten Mineralöle des Wasserfahrzeugs des Klägers von der Steuer zu befreien sind oder nicht.
Damit zeigt sich wieder einmal: wenn man sich an die rechtlichen Vorgaben und die bekannte Methodik hält, kommt man zu einem Ergebnis, welches vielleicht nicht mit der hM übereinstimmt, aber zumindest den Anspruch an Konformität mit dem Recht erfüllen kann. Und genau darum geht es ja, das richtige Ergebnis zu finden. Der Rest in Politik.

Das law blog berichtet mit Verweis auf RP online: im Rahmen der Verkehrserziehung, insbesondere um die Einhaltung der Gurtpflicht zu fördern, sollen bei Verkehrskontrollen sog. “Schockvideos” gezeigt werden. Einer ähnlichen Maßnahme will sich auch die Polizei Sachsens anschließen.
Der abgehärtete Kinogänger wird die Videos interessiert, aber letztlich wohl teilnahmslos verfolgen, so er sich denn die entsprechende Zeit für die Verkehrserziehung nimmt. Die dortigen Szenen reichen kaum an solche heran, welche man aus einschlägigen Produktionen der großen Filmproduzenten gewohnt ist. Diese Teilgruppe dürfte daher eher amüsiert denn geschockt sein.
Was ist jedoch mit dem Rest der Bevölkerung, der noch nicht durch diverse Horrorschocker abgehärtet ist und eigentlich nur auf dem Heimweg aus der Disko ist, auf dem es dem Magen ohnehin nicht mehr so gut geht? Indizien sprechen dafür, dass die Polizei regelmäßig davon ausgeht, dass auch zarter besaitete Menschen sich der Verkehrserziehung unterziehen müssen. Wenn daraufhin tatsächlich eine zart besaitete Person z.B. in Ohnmacht fällt oder sich das Essen nochmals durch den Kopf gehen lässt, stellt das schon eine üble, unangemessene Behandlung dar, welche das körperliche Wohlbefinden mehr als nur unerheblich beeinträchtigt. Also eine Körperverletzung. Die Polizei will solche Reaktionen auch gerade herbeiführen, da es ja um ein Schockerlebnis geht. Ob man das ganze dann noch unter dem Gesichtspunkt rechtfertigen kann, das es ja schließlich der allgemeinen Verkehrssicherheit wegen durch ein öffentliches Organ geschieht, scheint zumindest bedenklich. Insgesamt muss man sich also schon fragen, ob es sinnvoll ist, das bestehende Risiko einer Körperverletzung in Kauf zu nehmen, um andererseits das Risiko von Verletzungen bei Unfällen im Straßenverkehr zu senken.
Die Konfrontation mit entsprechenden Videos in abendlichen oder morgendlichen Situationen, in denen alle eigentlich nur nach Hause wollen, verspricht vielmehr weiteres Konfliktpotential für das Verhältnis zwischen Bürger und der Polizei.
Übrigens: die aktuellen Videos können über die Seite der RP online abgerufen werden, um sich ein eigenes Bild zu machen.

Man las es allerortens, z.B. in der Netzeitung: die Kopulation zwischen Bits und Bytes könne unter Umständen den Staatsanwalt auf den Plan rufen. Der aktuelle Bezug ist die Möglichkeit im Rahmen der immer populärer werdenden Plattform “Secondlife“, die dortigen Avatare auch miteinander verkehren zu lassen.
Im Interview mahnte der hierzu angesprochene Rechtsanwalt, Stephan Mathé, dass eine Strafbarkeit in Betracht kommt, wenn z.B. Avatare miteinander verkehren, von denen einer die Gestalt eines Tieres hat. Diese Gestaltung scheint in Secondlife häufiger aufzutreten, was sicherlich dadurch begründet ist, dass Avatare in Tierform dort alltäglich sind.
Der konkrete Passus liest sich wie folgt:
“Netzeitung.de: Auf den virtuellen Plattformen gibt es nicht nur menschenähnliche Avatare, sondern auch solche in Tiergestalt. Wenn nun ein menschenähnlicher Avatar Sex mit einer Riesenmaus oder einem zweibeinigen Fuchs hat – wäre das dann Tierpornographie?
Mathé: Die Darstellung sexueller Kontakte zwischen Mensch und Tier ahndet ebenfalls das Strafrecht. Auch unwirkliche Tiergestalten sind da erfasst, sofern sie beim Betrachter als Tiere erkannt werden. Sie dürfen gar nicht verbreitet werden, auch nicht unter Erwachsenen.”
Die Aussage als solches ist zunächst nachvollziehbar, verbietet doch § 184a StGB die Verbreitung, den Bezug etc. von tierpornographischen Schriften. Die Darstellung im Internet ist zweifelsohne eine Schrift i.S.d. § 11 Abs. 3 StGB. Oder etwa nicht? Zumindest nicht unumstritten (wie auch). Schriften (so Eser in Schönke/Schröder, § 11 Rn. 78) sind stoffliche Zeichen, aber auch Datenträger. Für den Bereich der Online-Spiele (wie Secondlife auch) wird der Inhalt jedoch vom Server gestreamt, so dass der Anwender die Daten lediglich im (ggf. virtuellen) Arbeitsspeicher seines Rechners ablegt. Kurzfristige Zwischenspeicherungen sollen jedoch auch bei Ramdateien nicht erfasst sein, so Eser a.a.O. mit Ablehnung des BGH. Ob dieser Unsicherheit soll die Schrifteigenschaft zunächst mal - mit Bedenken - unterstellt werden.
Ist die Secondlife-Szene dann wirklich Tierpornographie? Die Beurteilung des Pornographiebegriffs, die dem befragten Anwalt offenbar leicht über die Lippen geht, ist praktisch wohl noch immer ein Dissertationsthema (vgl. nur die umfangreiche Darstellung bei Eser in Schönke/Schröder, § 184 Rn. 4-5a). Auch hier: es sei einfach mal unterstellt.
Aber ist eine grafische Darstellung ein Tier? Wohl kaum, da dem durchschnittlichen Nutzer wohl klar sein muss, dass nicht tatsächlich eine Riesenmaus mit ihm spricht, um ihn oder sie zum Beischlaf zu bewegen. Falls diese Klarheit nicht da ist, sollte man mal über § 21 StGB nachdenken. Darüber hinaus scheint es zweifelhaft, dass es zwischen den Nutzern tatsächlich zum körperlichen Kontakt (vgl. Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, § 184a Rn. 4) kommt. Und wie sieht es mit dem subjektiven Tatbestand aus? Sollte wirklich eine Kopulation mit einer Riesenmaus stattfinden? Wie ist dann eine Verkleidung der Liebsten als Playboy-Häschen zu beurteilen, um mal was Neues auszuprobieren? Geht das nicht etwas zu weit?
Im Ergebnis scheint eine Strafbarkeit wegen Sodomie bzw. Besitz oder Verbreitung entsprechender Schriften wohl eher abwegig. Wenn der Staatsanwalt auf den Plan will, bleibt ja immer noch § 184 StGB. Hat ja auch was…

Was bedeutet Absicht?
Die Antworten hierzu sind mannigfaltig. Die normale Deutung scheint so selbstverständlich, dass sich der Duden nicht genötigt sieht, sich irgendwie zur Wortbedeutung zu äußern. Wikipedia wird schon genauer, da auf den rechtlichen Zusammenhang abgestellt wird: “Bei der Absicht steht das Willenselement im Vordergrund: dem Täter kommt es gerade darauf an, einen Erfolg im Sinne des Tatbestandes herbeizuführen. Er handelt mit einem zielgerichteten Erfolgswillen.”
Jetzt könnte man denken, es gäbe einen riesigen Meinungsstreit um die Definition des Absichtsbegriffs. Aber nein - es herrscht seltsame und ungewohnte Einigkeit. Gut so! Schließlich ist der Sinngehalt mit der vorstehenden Definition gut erfasst.
Dies bedeutet allerdings noch nicht, dass immer, wenn z.B. im StGB “Absicht” auftaucht bzw. gefordert wird, damit auch wirklich Absicht im vorstehenden Sinn gemeint ist. Sternberg-Lieben führt hierzu im Schönke/Schröder, 27. Auflage, § 15 Rn. 70 aus: “Der Sprachgebrauch des Gesetzes ist insoweit in beklagenswerter Weise ungenau”. Beklagenswert trifft es auf den Punkt.
Dies führt zu meinem Lieblingsbeispiel, nämlich § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB. In nicht zu überbietender Deutlichkeit spricht der Gesetzgeber dort von der “Absicht, einem anderen Nachteil zuzufügen”. Man könnte sich jetzt auf den Standpunkt stellen, dass der Gesetzgeber durchaus in der Lage ist, zwischen Absicht und dolus directus zweiten Grades zu unterscheiden, beispielsweise mit einem Verweis auf § 87 Abs. 1 StGB oder § 258 Abs. 1 StGB, wo deutlich zwischen “absichtlich oder wissentlich” differenziert wird.
Dies würde jedoch dazu führen, dass für eine Anwendung von § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB nur noch geringer Raum bliebe, da “die fremde Schädigung selbst selten echtes Motiv der Tat sein wird, sondern diese regelmäßig vom Täter als notwendige Konsequenz seines Handelns angesehen wird” (Cramer/Heine in Schönke/Schröder, § 274 Rn. 15). Um also eine Bestrafung dennoch zu ermöglichen, muss man sich auf den Standpunkt stellen, dass der Gesetzgeber das mit der Absicht gar nicht so gemeint hat (obwohl er durchaus differenzieren kann) und eigentlich wollte, dass möglichst viele Menschen auch bestraft werden können.
Dieser Argumentation schließt sich - zumindest im Ergebnis - auch der BGH an (z.B. in BGH NJW 1953, 1924 mit Verweis auf das RG). Da ist es also mal wieder, das “das-haben-wir-schon-immer-so-gemacht-Argument”. Und was bisher richtig war (oder zumindest als richtig angesehen wurde), kann ja jetzt nicht falsch sein. Wo kommen wir denn da hin.
Überdenken sollte man jedoch einmal, ob die Auslegung, welcher die hM offenbar verfallen ist, im Lichte von Art. 103 Abs. 2 GG bzw. § 1 StGB Bestand haben kann. Natürlich kann hier argumentiert werden, dass die Einbeziehung des dolus directus 2. Grades eine Folge der zulässigen Auslegung des unbestimmten Begriffes der “Absicht” ist. Diese Sichtweise kann jedoch in Ansehung der teilweise sehr genauen Unterscheidung (s.o.) kaum noch als systematisch zutreffende Interpretation des Gesetzestextes angesehen werden.
Letztlich ist damit festzustellen, dass dem Gesetzgeber hinreichend Sachverstand unterstellt werden muss, um ihm die Fähigkeit zur Einbeziehung des willentlichen Elements in bestimmte Tatbestände zuzusprechen, zumal er davon in den genannten Beispielen Gebrauch gemacht hat. Daher ist eine Auslegung des Begriffes “Absicht” in der weiten Fassung der hM zumindest im Bereich nicht mehr verfassungskonform herstellbar. So hierdurch ein Strafbedürfnis befriedigt werden soll, welches scheinbar bei einigen Vertretern der hM besteht, verbleibt diesen Vertretern letztlich nur der Weg über das ordentliche Gesetzgebungsverfahren. Hier böte sich die Fassung in der Form “wer die Handlung begeht, um einem anderen absichtlich oder wissentlich einen Nachteil zuzufügen”. Damit wäre dann ein weiterer Streit dort, wo er im Interesse aller Betroffenen hingehört - in den Geschichtsbüchern.

Zu dieser Überschrift wird sicherlich der ein oder andere schon einschlägige Erfahrungen gemacht haben. Im Konkreten geht es mir aber um eine - für den nicht Betroffenen - heitere Episode, von der in der Ausgabe 09/2007 der NJW zu lesen war. Der betreffende Beschluss (vom 10.10.2006, XI ZR 27/05) des BGH behandelte - schon wieder einmal - das Thema der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und die damit zusammen hängenden Anforderungen an das unverschuldete Fristversäumnis. Dies ist durchaus ein Bereich, der uns immer mal wieder unterkommt. Dennoch war die konkrete Gestaltung des Falles - nun ja, interessant. Wir lernen daraus: der Rechtsbeistand, welcher einen fristwahrenden Schriftsatz per Telefax an das Gericht übermitteln will, muss nicht neben dem Faxgerät stehen bleiben, bis die Sendung erfolgreich war, den Anforderungen an dei Ausgangskontrolle genügt eine spätere Prüfung, die aber noch rechtzeitig vor Fristablauf erfolgen muss.
Bis zu diesem Zeitpunkt (also den Leitsätzen) liest sich der Beschluss wie jeder andere auch. Dann aber wird es interessant, es folgt nämlich die Darstellung des Sachverhalts. Besonders in jeglicher möglichen Bedeutung des Wortes sind die vom erkennenden Senat wiedergegebenen Ausführungen des Antragstellers zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrages. Hier liest man: “Da sein Büropersonal dazu nicht ausgereicht habe, habe er selbst die Endfassung der Berufungsbegründung tippen wollen. Er habe geglaubt, dass er das noch wenigstens am letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist schaffen würde. An diesem Tag habe er aber noch eine andere Frist für Celle zu erledigen gehabt. Den Schriftsatz habe er auch selbst fertig gemacht und dann auch selbst getippt. Die Erstellung des anderen Schriftsatzes habe viel länger gedauert als er einkalkuliert gehabt habe. Der Mandant in dieser anderen Sache habe ihm die von ihm längst zuvor angeforderten Informationen erst Montagabend hergegeben und am Dienstag habe er andere Sachen zu erledigen gehabt. Während der Fertigung des Schriftsatzes für Celle habe er gemerkt, dass er es nicht mehr schaffen würde, auch die Berufungsbegründung in der vorliegenden Sache fertig zu stellen und habe deshalb selbst einen Verlängerungsantrag mit Begründung fertig gestellt. Den habe er dann das erste Mal um 22.30 Uhr zu faxen versucht. Während des Faxvorgangs habe er an dem Celler Schriftsatz weitergearbeitet, diesen fertig gestellt und um 23.46 Uhr nach Celle gefaxt. Diese Faxung sei o.k. gegangen. Bei der Gelegenheit habe er gemerkt, dass die Faxung nach Naumburg nicht geklappt habe. Eine Erklärung dafür habe er nicht, was daran liegen könne, dass er sich mit solchen Dingen nicht gut auskenne - außer dass er im Normalfall das Faxgerät bedienen könne.”
Wir lernen also: es gibt ein Substantiv “Faxung”. Später im Beschluss ist dann zu finden, dass es sich bei Celle um das dortige AG handelt. Das Wissen hierüber wurde ebenso selbstverständlich unterstellt wie jenes, dass mit “Naumburg” natürlich nur das dortige OLG gemeint sein konnte.
Keine Erklärung findet sich für die Frage, was denn beim Faxversand der “Normalfall” ist und ab wann der hier entschiedene Fall nicht mehr dem “Normalfall” entsprach.
Später (Seite 5 des Umdrucks) wird dann noch festgestellt, dass die Darstellung, das Faxgerät habe “wirre Zeichen, die fast wie chinesische Schriftzeichen aussahen” angezeigt, vielleicht sogar als Berufen auf einen technischen Defekt verstehen kann - was hier aber im Ergebnis auch nicht weiter führt.
Jedenfalls stellt der BGH letztlich auch unter Ausnutzung der Wahrscheinlichkeit fest, dass man sich so einfach mit der Behauptung chinesischer Schriftzeichen nicht rausreden kann. “Einen vom Klägervertreter nicht bemerkten, bei mehreren Faxversuchen wiederholten Bedienungsfehler konnte das Berufungsgericht, (…) rechtsfehlerfrei als wahrscheinlicher ansehen als ein mehrmaliges, nicht durch Fehlermeldungen belegtes Spontanversagen des vor- und nachher ordnungsgemäß funktionierenden Faxgerätes.”
Ergebnis also: man kann sich über Beschlüsse des BGH auch mal dann amüsieren, wenn man im Ergebnis zustimmt. Denn hier gilt ebenso wie sonst: es kommt auch die Begründung an. Des Weiteren ist festzustellen: auch Anwälte sollten in der Lage sein, ein Faxgerät zu bedienen, widrigenfalls zumindest einen oder eine in den Arbeitszeiten sehr flexible(n) Sekretär(in) bzw. Rechtsanwaltsfachangestellte(n) beschäftigen.